مبسوط جلد 30

للاخوين لانه كان في يدها ربع ما صار لكل واحد منهما و لو بقي ذلك في يدها لكان مقسوما بينها و بين المقر بهما أسداسا للاخت سدس ذلك و سدس الربع جزء من أربعة و عشرين لان ربع أربعة و عشرين ستة و سدسه جزء واحد و تعطي للاخ مثلي ذلك لان نصيبه ضعف نصيبها و لو كان الابن أقر بثلاث أخوات متفرقات معا و كذبته الاختان في ذلك أعطي كل واحدة منهن سبع ما في يده لان للميت بزعمه ابنا و خمس بنات فتكون القسمة من سبعة لكل ابنة سهم و يغرم لكل واحدة منهن قيمة جزئين من عشرين جزأ مما صار للاختين لانه كان في يده باعتبار الاصل نصف ما صار لكل واحدة منهما فلو بقي ذلك في يده يكون مقسوما بينه و بين المقر بهن أخماسا فانما يغرم لكل واحدة منهن خمس النصف و خمس النصف عشر الجميع فكان ينبغى أن يقول جزأ من عشرة أجزاء و لكنه بني هذا على ما تقدم من القسمة بالارباع حين كانت المقرة بالابنة فجعل في يد الابن جزئين من أربعة فذكر انه يغرم لكل واحدة منهن جزأين من عشرين لهذا و لو كان أقر بأخوين و أختين معا فأعطى كل أخ خمس ما في يده لان للميت بزعمه ثلاث بنين و أربع بنات فتكون القسمة من عشرة لكل ابن سهمان و سهمان من عشرة الخمس فلهذا يعطى الاخ خمس ما في يده و ثمن ما صار للاختين معا لان ما في يده باعتبار الاصل نصف ذلك و لو بقي ذلك في يده لكان مقسوما بينه و بين المقر بهم على ثمانية لكل أخ سهمان و لكل أخت سهم فانما يغرم للاخ ربع النصف مما صار لكل أخت و ربع النصف ثمن الجميع فلهذا قال يغرم للاخ ثمن ما صار للاختين ثم يعطى كل أخت مثل نصف ذلك لان نصيب الاخ مثل نصيب الاختين فيكون نصيب كل أخت مثل نصف نصيب الاخ و على هذا جميع هذا الوجه و قياسه و الله أعلم بالصواب كتاب فرائض الخنثى ( قال الشيخ الامام الاجل الزاهد شمس الائمة فخر الاسلام أبو بكر محمد بن أبى سهل السرخسي رحمه الله ) أعلم بان الله تعالى خلق بني آدم ذكورا و أناثا كما قال الله تعالي و بث منهما رجالا كثيرا و نساء و قال تعالى يهب لمن يشاء إناثا و يهب لمن يشاء الذكور ثم بين حكم الذكور و حكم الاناث في كتابه و لم يبين حكم شخص هو ذكر و أنثى فعرفنا بذلك انه لا يجمع الوصفان في شخص واحد و كيف يجتمعان و بينهما مغايرة على سبيل المضادة

و جعل علامة التمييز عند الولادة الآلة إلى أن يتبين سائر العلامات بمضي الزمان ثم قد يقع الاشتباه عند الولادة من وجهين أحدهما بالمعارضة بان يوجد في المولود الآلتان جميعا فيقع الاشتباه إلى أن تترجح احداهما يخروج البول منه و الوجه الثاني ان تنعدم آلة التمييز أصلا بان لا يكون للمولود آلة الرجال و لا آلة النساء و هذا أبلغ جهات الاشتباه و لهذا بدأ الكتاب به و رواه عن الشعبي رحمه الله انه سئل عن مولود ولد و ليس بذكر و لا أنثى و ليس له ما للانثى و ليس له ما للذكر يخرج من سرته كهيئة البول الغليظ فسئل عن ميراثه فقال عمر رضى الله عنه له نصف حظ الانثى و نصف حظ الذكر قال محمد رحمه الله و هذا عندنا و الخنثى المشكل في أمره سواء و المراد إذا مات قبل أن يدرك فيتبين حالة بنبات اللحية أو بنبات الثديين اختلف العلماء رحمهم الله في حكم الخنثى المشكل في الميراث فقال أبو حنيفة و محمد رحمهما الله و هو قول أبى يوسف الاول رحمه الله يجعل هو في الميراث بمنزلة الانثى الا أن يكون أسوأ حاله أن يجعل ذكرا فحينئذ يجعل ذكرا و فى الحاصل يكون له شر الحالين و أقل النصيبين و فى قول أبى يوسف الآخر له نصف ميراث الذكر و نصف ميراث الانثى و هو أقرب من قول الشعبي على ما نبينه أما بيان الحالة التي تكون الذكورة فيه شرا له بان تركت المرأة زوجا و أختا لاب وأم و شخصا لاب هو بهذه الصفة مشكل فان جعل ذكرا لم يرث شيأ لان نصف الميراث للزوج و النصف للاخت لاب وأم فلم يبق للاخ لاب شيء و لو جعل أنثى كان للزوج النصف و للاخت لاب وأم النصف و للاخت لاب السدس تكملة الثلثين فتعول بسهم و القسمه من سبعة فعند أبى حنيفة و محمد رحمهما الله يجعل ذكرا في هذه الحالة و لا شيء له و فى قول أبى يوسف الآخر له سهم من أربعة عشر نصف ميراثها ان لو كانت أنثى و كذلك لو تركت زوجا و أما وأخا لام و شخصا هو مشكل لاب وأم فان جعل هذا المشكل ذكرا فللزوج النصف و للام السدس و للاخ لام الثلث و لم يبقى للاخ لاب وأم شيء و ان كانت أنثى فلها النصف ثلاثة لانها أخت لاب وأم و تعول فريضة المسألة بثلاثة فعندهما يجعل ذكر و لا شيء له و فى قياس قول أبى يوسف الآخر لها ثلاثة من ثمانية عشر نصف ميراثها ان لو كانت أنثى و بيان الحال الذي تكون الانوثة فيه شرا لها ظاهر فانه لو ترك ابنة و عصبته و ولدا هو مشكل فان كان هذا المشكل ذكرا فله الثلثان و ان كان أنثى فله الثلث فيجعل أنثى في قول أبى حنيفة و محمد و فى قول أبى يوسف الآخر نصف في كل حالة نصف الثلثين و نصف

الثلث فيكون له في الحال نصف المال و للابنة الثلث و الباقى و هو السدس للعصبة وجه قول أبى يوسف ان حاله متردد و الاصل في المسائل اعتبار الاحوال عند التردد و يتوزع المستحق على الاحوال كما في الطلاق المبهم و العتاق المبهم إذا طلق احدى نسائه الاربع قبل الدخول ثم مات يسقط نصف صداقها و يتوزع عليهن باعتبار الاحوال و كذلك الميراث بينهن باعتبار الاحوال فكذلك هنا يعتبر الاحوال بل أولى لان الاشتباه هنا أكثر و الحاجة إلى اعتبار الاحوال بمعنى الاشتباه و وجه قولهما هو أن اعتبار الاحوال ينبنى على التيقن بالسبب و سبب استحقاق الميراث الفرضية و العصوبة و لا يتيقن بواحد من السببين بهذا المشكل و بدون التيقن بالسبب لا يعتبر الاحوال لكن لا يعطى الا القدر الذي يتيقن بأنه مستحق له بخلاف الطلاق و العتاق فقد تيقنا بالسبب المسقط لنصف الصداق هناك و بالسبب الموجب لعتق رقبته و انما وقع الشك في المستحق كذلك فبعد التيقن بالسبب يصار فيه إلى اعتبار الاحوال و لو مات و ترك ولدا خنثى و عصبة ثم مات الولد قبل أن يستبين أمره و من الاستبانه البول فان كان يبول من احدى المبالين فالحكم لذلك و ان كان يبول منهما فمن أيهما أسبق فان خرجا معا ففيه اختلاف يأتيك بيان هذا في كتاب الخنثى و انما الكلام هنا في الميراث فعلى قول أبى حنيفة و محمد و هو قول أبى يوسف أولا لا يعطى الا ميراث جارية و ذلك نصف المال و الباقى للعصبه و فى قول أبى يوسف الآخر له ثلاثة أرباع المال اما لانه يستحق الكل في حال و النصف في حال فيعطى نصف الكل و نصف النصف أو لان النصف اثنان و النصف الآخر يثبت في حال دون حال فيتنصف فله ثلاثة أرباع المال و الباقى للعصبة فان كان للميت مع ذلك ابن معروف فعلى قول أبى حنيفة و محمد للذكر مثل حظ الانثيين لان أسوأ الحال للخنثى أن يكون أنثى و تكلموا فيما إذا كان الخنثى حيا بعد توهم أن يتبين أمره في الثاني أنه كيف يقسم المال بينهما فمنهم من يقول يدفع الثلث إلى الخنثى و النصف إلى الابن و يوقف السدس كما في الحمل و المفقود فانه يوقف نصيبهما إلى أن يتبين حالهما و أكثرهم على أنه يدفع ذلك إلى الابن لان سبب استحقاقه لجميع المال و هو البنوة معلوم فانما ينتقص من حقه لمزاحمة الغير و الخنثى ما زاحمه الا في الثلث فما وراء ذلك يبقى مستحقا له يوضحه انا حكمنا بكون الخنثى أنثى حين أعطيناه الثلث مع الابن و بعد ما حكما بالانوثة في حقه يعطي الذكر ضعف ما يعطى الانثى و به فارق الحمل و المفقود فانا لم نحكم فيهما بشيء من موت أو حياه فلهذا يوقف نصيبهما

و إذا دفع الثلثين إلى الابن هل يوجد منه الكفيل قال بعض مشايخنا رحمهم الله على الخلاف المعروف فان القاضي إذا دفع المال إلى الوارث المعروف لم يأخذ منه كفيلا في قول أبى حنيفة و عندهما يحتاط في أخذ الكفيل منه و قيل بل هنا يحتاط في أخذ الكفيل عندهم جميعا لانه ان تبين علامة الذكورة في الخنثى كان هو المستحق لما زاد على النصف مما أخذه الابن فيحتاط لحقه بأخذ الكفيل من الابن و انما لم يجوز أبو حنيفة أخذ الكفيل للمجهول وهنا انما يؤخذ الكفيل لمعلوم فهو طريق مستقيم يصون به القاضي قضاءه و ينظر لمن هو عاجز عن النظر لفنسه و هو الخنثى فيأخذ من الابن كفيلا لذلك فان تبين أن الخنثى ذكر استرد ذلك من أخيه و ان تبين انه أنثى فالمقبوض سالم للابن و أما في قياس قول الشعبي فقد اختلف أبو يوسف و محمد في القسمة بين الخنثى و الا بن المعروف قال أبو يوسف رحمه الله قياس قوله أن يكون المال بينهما على اثني عشر سهما للابن المعروف سبعة و للخنثى خمسة أما بيان قول محمد فظاهر لان الخنثى ان كان ذكرا فالمال بينهما نصفين فان كان أنثى فالمال بينهما أثلاثا فيعطيه نصف كل حالة فاحتجنا إلى حساب ينقسم نصفه نصفين و ثلثه نصفين و أقل ذلك اثنا عشر فان كان الخنثى ذكرا فله الستة من اثني عشر و ان كان له أنثى فله أربعة و اما أن تقول له نصف أربعة و هو سهمان و نصف ستة و هو ثلاثة و ذلك خمسة و للابن نصف ثمانية و هو أربعة و نصف ستة و هو ثلاثة فيكون سبعة أو تقول الثلث متيقن به للخنثى و هو أربعة و ما زاد على ذلك إلى تمام النصف و ذلك سهمان يثبت في حال دون حال فينتصف فيكون له خمسة و الباقى و هو سبعة للابن فقد فسر محمد قول الشعبي بهذا و لم يأخذ به و أما بيان قول أبى يوسف لقول الشعبي أن يقول الخنثى في حال ابن و فى حال ابنة فالابنة في الميراث نصف الابن فيجعل له نصف كل حال فيكون ثلاثة أرباع ابن فكأنه اجتمع ابن و ثلاثة أرباع ابن فيجعل لكل ربع من الابن سهما فللابن الكامل أربعة أسهم و لثلاثة أرباع ابن ثلاثة فذلك سبعة أو يقول ان الله تعالى جعل للذكر مثل حظ الانثيين فكأن الذكر بمنزلة الانثيين واحدى الانثيين في حق الخنثى معلوم و الانثي الاخرى ثابتة في حال دون حال فينتصف فيكون الخنثى بمنزلة أنثى و نصف و لو تصور اجتماع ابنة و نصف مع ابنة فانه يكون المال علي سبعة أسهم للابن أربعة و للابنة و نصف ثلاثة فهاهنا أيضا يقسم المال بينهما على سبعة أسهم للابن أربعة و للابنة و نصف ثلاثة و أشار في الاصل إلى رجوع أبى يوسف إلى التفسير الذي ذكره محمد رحمه

الله لقول الشعبي قالوا و هذا غلط و الصحيح ان رجوع إلى التفسير الذي ذكره أبى يوسف فانه رجع إلى قول الشعبي رحمه الله تم فسر قوله بما ذكرنا عنه قال و لو كان معنى الخنثى ابنة معروفة فللابنة ثلث المال و للخنثى نصف المال و الباقى يكون للعصبة في قياس قول الشعبي لان الخنثى ان كان ذكرا فله ثلث المال و ان كان أنثى فلها الثلث فيعطى نصف كل حالة فيكون له نصف المال و الباقى للعصبة لانه في حال يستحق ثلث المال و هو أن يكون الخنثى أنثى و فى حال لا شئ له فيكون له نصف الثلث و هو السدس فان لم يكن للميت عصبة رد الفضل عليها على قدر ما أخذ معناه يجعل المال في الحاصل بينهما على خمسة سهمان للابنة المعروفة و ثلاثة للخنثى لانه ليس أحدهما بالرد عليه بأولى من الآخر فيكون المردود بينهما على مقدار أصل حقهما قال فان كان مع الخنثى أب للميت فللخنثى ثلث المال و للاب ثلثه في قياس قول الشعبي لان الخنثى ان كان ذكرا فللاب السدس و الباقى للابن فله في هذه الحالة خمسة و ان كان أنثى فلها النصف و الباقى كله للاب بالفرضية و العصوبة فاما أن يقول للخنثى نصف كل حالة و نصف ثلاثة سهم و نصف و نصف خمسة سهمان و نصف فذلك أربعة و هو ثلثا المال أو يقول مقدار ثلثه للخنثى بيقين و ما زاد إلى تمام خمسة يثبت في حال دون حال فينتصف فيكون له أربعة و السدس للاب بيقين و ما زاد عليه إلى تمام النصف و ذلك سهمان يثبت في حال دون حال فينتصف فيكون للاب سهمان و هو الثلث و للخنثى أربعة و ذلك ثلثان و ان ترك ابنة خنثى و ابنة ابن خنثى و عصبة ففى قياس قول الشعبي الفريضة من ستة و ثلاثين سهما للخنثى الا على خمسة و عشرون سهما و للاسفل سبعة أسهم و للعصبة أربعة أسهم فان لم يكن له عصبة فثلاثة أرباع المال للاعلى و ربعه لولد الابن لانه ينظر إلى أقل ما يصيب كل واحد منهما و إلى أكثره فيأخذ نصف ذلك و لا ينظر إلى ما بين ذلك لان في اعتبار الاقل و الاكثر اعتبار ما بين ذلك فيقول النصف للعليا متيقن به ذكرا كان أو أنثى و السدس لا يدعيه العصبة لان العصبة تقول هما ابنتان فلهما الثلثان و العليا و السفلى كل واحدة منهما تدعى ذلك فيكون ذلك بينهما نصفان و لا ينظر إلى تفاوت ما بينهما في جهة الدعوي فالأَعلى يدعى ذلك من وجه واحد و هو نصف الذكورة لنفسه و الاسفل من وجهين اما لانه ذكر و العليا أنثى أو لانهما ابنتان و هذا لان المستحق من وجه يكون مستحقا من كل وجه فلا فرق بين أن يكون استحقاقه لهذا السدس من وجه أو من وجهين و الثلث الباقى تدعيه العصبة ان كان الخنثيان أنثيين

و تدعيه ابنة الابن ان كانت هى ذكرا و العليا هى أنثى و تدعيه العليا ان كانت ذكرا فلا يفضل فيه البعض علي البعض لان المعتبر في حقهم الاكثر و الاقل فيكون بينهم أثلاثا كان أصل الفريضة من ستة و قد انكسر السدس بالانصاف فصار اثنى عشر ثم انكسر الثلث بالاثلاث فاضرب اثنى عشر في ثلاثة فيكون ستة و ثلاثين أخذت العليا مرة ثمانية عشر و مرة نصف السدس ثلاثة و مرة ثلث الثلث أربعة فذلك خمسة و عشرون و أخذت السفلى مرة ثلاثة و مرة أربعة فذلك سبعة و انما يسلم للعصبة أربعة أسهم و ان لم يكن له عصبة فالنصف و هو ستة من اثنى عشر للعليا ثلث و الثلث بينهما نصفان لما بينا و الثلث الباقى ان كانا ذكرين فهو للاعلى و كذلك ان كان الاعلى ذكرا فان كانا أنثيين فللعليا ثلاثة أرباعه بالرد و ان كان الاسفل ذكرا و الاعلى أثنى فالثلث للاسفل و قد بينا انه يؤخذ بالاكثر و الاقل فيكون هذا الثلث بين الاعلى و الاسفل نصفين فقد أخذ الاعلى مرة ستة و مرة سهما و مرة سهمين فذلك تسعة من اثنى عشر و هو ثلاثة أرباع المال و أخذ الاسفل مرة سهما و مرة سهمين و ذلك ربع المال ابنة أخ خنثى و ابنة ابن أخ خنثى و ابن ابن ابن أخ معروف فعلى قول أصحابنا رحمهم الله المال بينهم أثلاثا لان العليا ان كان ذكرا فله الميراث كله و ان كانت أنثى فلا شئ لها و الثانية ان كانت أنثى فلا شئ لها و ان كان ذكرا و العليا أنثى فالميراث له و ان كانتا أنثيين جميعا فالميراث للاسفل و انما يؤخذ في هذا بأكثره و أقله فالذي يسقط من وجه و يرث من وجهين و الذى يسقط من وجهين و يرث من وجه سواء في قياس مذهبه و إذا كان كل واحد منهم استحق جميع المال من وجه فقد استووا في الاستحقاق فالمال بينهم أثلاثا فان لم يكن للميت وارث هذين الخنثيين فالمال كله للعليا في قولنا لانهما ابنتان و ابنة الاخ مقدمة في الميراث على ابنة ابن الاخ و فى قياس قول الشعبي المال بينهما نصفان لان الذي يرث من وجوه و الذى يرث من وجه واحد عنده سواء فالمال كله للاعلى ان كانا ذكرين أو كان هو ذكرا أو كانا أنثيين و ان كانت العليا أنثى و الآخر ذكرا فالمال كله له فلهذا جعل المال بينهما نصفين فان ترك ثلاث بنات أخ خناثي بعضهن أسفل من بعض و أسفل من السفلى ابن أخ ففى قياس قول الشعبي المال بينهم أرباعا لكل واحد منهم الربع لان العليا ان كان ذكرا ورث دونهم و ان كانت أنثى و الثانية ذكرا ورث دونهم و ان كانت أنثى و الثالثة ذكرا ورثت دونهم و ان كن إناثا جميعا ورث ابن الاخ الاسفل فكل واحد منهم يستحق جميع المال من وجه و ذلك يكفى

للمزاحمة فكان بينهم أرباعا فان لم يكن أسفل منهن ذكر و لم يكن للميت عصبة فالمال بينهم أثلاثا لان كل واحد منهم يرث جميع المال من وجه و انما يوجد في هذا الاقل و الاكثر فكان المال بينهم أثلاثا فان ترك بنتا خنثى و أختا خنثى و مات قبل أن يستبين أمرهما فللابنة النصف و الباقى للاخت في قول أبى حنيفة و أبى يوسف الاول و محمد رحمهم الله لانها ابنة و الاخت مع الابنة تكون عصبة و فى قياس قول الشعبي للابنة ثلاثة أرباع المال و للاخت الربع لان النصف للابنة بلا شك و النصف الآخر استوت فيه منازعتهما و الابنة ان كانت ذكرا كان هذا النصف له و ان كانت أنثى فهذا النصف للاخت ذكرا كان أو أنثى فجعل بينهما نصفان فيجعل للابنة ثلاثة أرباع المال و للاخت ربعه و ان ترك أختا خنثى و ابنة أخ خنثى ففى قولنا للاخت النصف و للعصبة النصف لان الخنثيين انثيان فللاخت النصف و الباقى للعصبة و لا شيء لابنة الاخ و ان لم يكن للميت عصبة فالمال كله للاخت بالفرض و الرد فانه لا شئ لذوي الارحام مع وجود ذي السهم و ابنة الاخ من ذوى الارحام و فى قول الشعبي للاخت الثلثان و لابنة الاخ السدس و للعصبة السدس لان الاخت لها النصف بلا شك و هي تزاحم الاخرى في النصف الباقى فانه ان كان ذكرا فله الباقى و ان كانت هى أنثى و الاخ ذكر فالنصف الباقى له و ان كانتا أنثيين فالنصف الباقى للعصبة فكان هذا النصف بينهما أثلاثا و ان لم يكن للميت عصبة فللاخت ثلاثة أرباع المال و لابنة الاخ ربع المال لان النصف العليا بلا شك و النصف الآخر للعليا ان كانا ذكرين أو أنثيين و ان كانت العليا أنثى و السفلى ذكرا فالنصف الباقى له و الذى يسقط من وجه واحد و الذى يسقط من وجهين عنده سواء فيكون هذا النصف بينهما نصفين و كذلك لو ترك ابنة خنثى و ابنة أخ خنثى و لا عصبة له فالجواب على ما وصفنا في الاخت على القولين جميعا فان ترك ابنة خنثى و ابنة ابن خنثى و ابنة ابن ابن خنثى و عصبة فعلى قولنا الخناثى إناث فللعليا النصف و للوسطى السدس تكملة الثلثين و الباقى للعصبة و لا شيء للسفلى و ان لم يكن للميت عصبة فالباقي يرد على العليا و الوسط أرباعا على قدر مواريثهما و فى قول الشعبي للعليا ثمانية أسهم من اثنى عشر و للوسطى سهمان و للسفلى سهم و للعصبة سهم لان النصف للعليا بلا شك و السدس بينهما و بين الوسطى نصفين لان العليا ان كان ذكرا فهذا السدس له و ان كانت أنثى فهذا السدس للوسطى ذكرا كان أو أنثى فكان بينهما نصفين و بقي ثلث المال كل واحدة منهن تدعيه و تقول انا ذكر و الثلثان لي و العصبة إناث جميعا تقول