مبسوط جلد 30

الفرق بين ما بعد الموت و قبله قال و ليس يكون الخنثى مشكلا بعد الادراك على حال من الحالات لانه اما أن تحبل أو تحيض أو تخرج له لحية أو يكون له ثديان كتديى المرأة و بهذا يتبين حاله و ان لم يكن له شيء من ذلك فهو رجل لان عدم نبات التديين يكون دليلا شرعيا على انه رجل و إذا قال أبوه أو وصيه هو غلام أو قال هى جارية فالقول قوله إذا كان لا يعلم حاله فان كان لا يعلم انه مشكل لم يقبل قوله لانه قائم مقام الصغير فيكون اخباره بذلك كاخبار الخنثى بنفسه و إذا مات الخنثى بعد موت أبيه و هو مراهق فأقام الرجل البينة ان أباه زوجه على هذا الوصف فأمر بدفعه إليها و انه كان يبول من مبال النساء و انه قد طلقها في حياته قبل أن يدخل بها فوجب له نصف هذا العبد و أقامت إمرأة البينة ان أباها زوجها إياه في حياته على ألف درهم و انه كان يبول من مبال الغلام فان و قتت البينتان وقتين فصاحب الوقت الاول أولى لانه أثبت دعواه في وقت لا ينازعه غيره فيه و الابطال للمعارضة و قد انعدم هذا و ان لم توقت البينتان و لا يعرف أيهما أول أبطلت ذلك كله لان البينتين استويا في معنى الاثبات ففى كل واحد منهما إثبات النكاح و الميراث و إثبات المهر أيضا لان الرجل يثبت بينته الملك لنفسه في نصف الوصيف و المرأة تثبت المهر و الجمع بينهما ممتنع فللتعارض قلنا بانه تبطل البينتان بخلاف ما تقدم فهناك إثبات المهر في بينة المرأة دون بينة الرجل و كذلك لو أقام الرجل البينة ان أباه زوجها إياه برضاها و انه دخل بها فولدت هذا الغلام أبطلت ذلك كله لانه في كل واحدة من البينتين إثبات النكاح و النسب و الميراث فاستويا و الجمع بينهما محال و إذا لم يعرف الحق منهما أبطلت ذلك كله و لو قامت احدى البينتين و قضى القاضي بها ثم جاءت الاخرى لم يلتفت إليها لانا نتيقن بكذب أحد الفريقين فمن ضرورة القضاء بصدق الفريق الاول الحكم بكذب الفريق الثاني هذا هو الصحيح من الجواب وقع في بعض ذلك تشويش في الرواية فقال إذا لم يكن هناك ولد و قامت البينتان و لم يوقتا و لم يقض القاضي بواحدة منهما فانى أبطل ذلك كله وارده و هذا الجواب انما يكون في حال حياة الخنثى فاما بعد موته فقد بينا أنه بينة المرأة أولى لما في بينتها من إثبات الزيادة و هو المهر و لو كان الخنثى من أهل الكتاب فادعى مسلم ان أباه زوجه إياها على مهر مسمى و أقام بينة من أهل الكتاب و ادعت إمرأة من أهل الكتاب انه زوجها و أقامت بينة من أهل

الكتاب قضيت ببينة المسلم لان المسلم أقام ما هو حجة عليها و هي أقامت ما ليست بحجة عليه و كذلك لو كان الرجل من أهل الكتاب و بينته من أهل الاسلام قضيت بها له لان إبطال البينتين بحكم المعارضة و المساواة و لا معارضة بين شهادة المسلمين و شهادة الكفار فلا يجوز أن تجعل شهادة المسلمين مردودة لمكان شهادة الكفار و إذا مات هذا الخنثى فادعت أمه ميراث غلام و جحد الورثة ذلك و أقر الوصي به قال إذا جاءت الاموال و الديون لم أصدق الوصي لان عند الدعوي و الحجود الحاجة إلى حجة حكمية و قول الوصي لا يكفى لذلك في حق الورثة بخلاف ما إذا لم يكن هناك دعوى المال فاخبر الوصي انه غلام أو جارية فانه يقبل قوله لان الوصي قائم مقامه و هو لو أخبر بنفسه في حياته كان قوله مقبولا إذا لم يعرف خلاف ذلك منه الا فيما يرجع إلى إلزام الغير فكذلك قول الوصي بعد موته و ان كان الوصي أخاه فزوجه إمرأة ثم مات الخنثى فقال الوصي هو غلام و قال بقية الورثة هو جارية لم يصدق الاخ الا في نصيبه يرث من ذلك القدر معه لان الوصي أحد ورثة الخنثى و قد أقر بصحة نكاحه و ان لها منه ميراث النساء واحد الورثة إذا أقر بوارث آخر بسبب القرابة أو النكاح صدق في نصيب نفسه و ان لم يثبت أصل النسب بإقراره فان كان له أخ آخر فأقر انه جارية و زوجه رجلا ثم مات الخنثى و هو مراهق لم يتبين حاله فنكاح الاول جائز على الزوج دون غيره و لا يجوز نكاح الثاني على الثاني و لا على غيره من الورثة لان كل واحد من الاولين يستند بالعقد كانه ليس معه غيره فحين زوجه أحدهما لا يحكم ببطلان النكاح ليكون المزوج وليا و لو جعلنا النكاح من الثاني معتبرا كان من ضرورته الحكم ببطلان النكاح الاول و ذلك لاوجه له و لانه لما استويا ترجح الاول بالسبق فيتعين جهة البطلان في العقد الثاني و بالعقد الباطل لا يستحق الميراث فان لم يعرف أيهما أول أبطلت ذلك كله و لم أورثهما شيأ لتحقق المعارضة و المساواة بينهما و تنافى الجمع بينهما و يجوز عتق هذا الخنثى عن الرقبة الواجبة لان الواجب رقبة مطلقة يستوى فيه الذكر و الانثي و الخنثى على أحد الوصفين لا محالة و لا يحضران ان كان مراهقا غسل إمرأة و لا رجل كما لا يغسله إذا مات رجل و لا إمرأة لتوهم نظر الجنس إلى خلاف الجنس و إذا زوج خنثى من خنثى و هما مشكلان على أن أحدهما رجل و الآخر إمرأة لم أجز النكاح و لم أبطله حتى يتبين أمرهما لان العقد صدر بين الوليين فلا يحكم ببطلانه ما لم يعلم انه لم يصادف محله و لا يحكم بجوازه لتوهم كونهما انثبين

أو ذكرين أو على عكس ما قدره الوليان و ان ما تألم يتوارثا لان الارث انما يكون بعد الحكم بصحة النكاح و ان كان لم يعرف كل واحد منهما أنه مشكل أجزت النكاح إذا كان الابوان هما اللذان زوجا لان أب الزوج منهما أخبر انه غلام و أب المرأة منهما أخبر أنها إمرأة و خبر كل واحد منهما مقبول شرعا ما لم يعرف خلاف ذلك فوجب الحكم بصحة النكاح بناء على ذلك فان مأتا بعد ذلك الابوين و أقام كل واحد من ورثتهما البينة أنه هو الزوج و ان الاخرى هى الزوجة لم أقض بشيء من ذلك فاما إذا قامت البينة بخلاف ما جرى الحكم به فهو مردود بلا اشكال و ان لم يعلم أيهما كان الزوج فقد تعارضت البينتان و استويا في أن كل واحدة منهما تنقض الاخرى و ان قامت احدى البينتين أولا و اتصل القضاء بها تعين البطلان للبينة الاخرى و إذا شهد شهود على خنثى أنه غلام و شهد شهود آخرون انه جارية فان كان يطلب ميراثا بهذه البينة قضيت بشهادة الشهود الذين شهدوا أنه غلام و شهد شهود آخرون انه جارية فان كان يطلب ميراثا بهذه البينة قضيت بشهادة الشهود الذين شهدوا أنه غلام لان فيه إثبات الزيادة و ان كان لا يطلب ميراثا و كان رجل يدعى أنها إمرأته فضيت بأنها جارية لان في هذه البينة إثبات النكاح و الحل و ان كان لا يطلب شيأ و لا يطلب من قبله شيء لم أسمع هذه البينة لان قبول البينة تنبني على دعوى صحيحة و لا تصح الدعوي لصحة الذكورة و الانوثة إذا لم يدع بها شيأ فلهذا لا تقبل البينة و هو بمنزلة من أثبت الاخوة بالبينة و هو لا يدعى بذلك شيأ اذ الثابت بالبينة كالثابت بالاقرار و قد بينا أنه بعد ما عرف كونه مشكلا إذا أقر انه على أحد الوصفين لم يقبل إقراره بذلك إذا قامت البينة به و الله أعلم بالصواب كتاب حساب الوصايا قال الشيخ الاجل الزاهد شمس الائمة و فخر الاسلام أبو بكر محمد بن أبى سهل السرخسي رحمه الله أعلم بأن مسائل هذا الكتاب من تفريع الحسن بن زياد و قد كان هو المقدم في علم الحساب من أصحاب أبى حنيفة رحمه الله و يوجد هذه المسائل في تصنيف له سماه التكملات و انما جمعها محمد بن الحسن رحمه الله في هذا التصنيف بعد ما صنف كتب الحساب و سماه حساب الوصايا لان مقصوده تحقيق طريق التعميم الذي هو الاصل لاهل الكوفة في تخريج مسائل الحساب عليه و الحساب قل ما يعتمدون ذلك الطريق و لكن الفقهاء رحمهم الله قدموه على سائر الطرق لانه أقرب إلى طريق الفقة و من سلك طريق

الورع من أصحابنا لا يشتغل في شرح مسائل كتب الحساب بطريق الحساب و يقولون انا لا نقف على حقيقة تلك الطرق و لا ندري أنها توافق فقه الشريعة أم لا و ليس في الاشتغال بها كثير فائدة فيكتفى بما هو طريق الفقهاء رحمهم الله و منهم من اشتغل بذكر ذلك الطريق و قالوا ان الحساب كسبي في الابتداء ضروري في الانتهاء و فى الفقة كسبى في الابتداء و الانتهاء لان المجتهد في الابتداء لا يدرى أيصيب يقينا أم لا و بعد ما اجتهد لا يدرى أنه أصاب يقينا أم لا و فى الحساب نتيقن ان أصاب في الابتداء فهو ضروري في الانتهاء فذكر طريق الحساب في مسائل الفقة لبيان أنه قد يستدل بطريق الفقة على ما يكون بمنزلة الضروري في الانتهاء و قد ذكرنا طرق الحساب في بعض ما تقدم من المسائل فيكتفى في بيان مسائل هذا الكتاب بما اعتمده محمد رحمه الله و هذا طريق التعميم و قد سماه ثم الكسر و التعميم هو الاصل فنقول رجل مات و ترك ابنا و ابنة و أوصى بمثل نصيب الابن فأجاز الابن و لم تجز الابنة فالقسمة من خمسة و أربعين سهما للابنة عشرة و للابن ثمانية عشر و للموصى له سبعة عشر لانا نصحح الوصية لو أجازا جميعا فنقول عند اجازتهما تكون الفريضة من خمسة أسهم لان قبل الوصية المال بين الابن و الابنة أثلاثا و قد أوصى بمثل نصيب الابن و مثل الشيء غيره فيزداد للموصى له سهمان فتكون الفريضة من خمسة ثم تصحح الفريضة لو لم يجيز فنقول الفريضة من تسعة لان الموصى له يأخذ ثلث المال و الباقى بين الابن و الابنة أثلاثا فتكون الفريضة من تسعة فإذا أجاز أحدهما و لم يجز الآخر فالسبيل أن نضرب تسعة في خمسة فيكون خمسة و أربعين خمسة عشر سهما و هو الثلث من ذلك للموصى له بلا منة الاجازة و للابنة ثلث ما بقي عشرة أسهم لانها لم تجز الوصية فتأخذ كمال حقها من الثلثين و الا بن قد أجاز الوصية و باعتبار الاجازة حقه في خمسي المال و كل خمس تسعة فله ثمانية عشر فهو يأخذ من الباقى ثمانية عشر و يدفع سهمين إلى الموصي له فيحصل للموصى له سبعة عشر و للابن ثمانية عشر و اذ لم تجز الابنة أخذت حقها عشرة فانتقص بما كان يسلم للموصى له بالاجازة سهم و بقي سهمان و ضرر الاجازة يكون عليهما بقدر نصيبهما و التفاوت ما بين حالة الاجازة و عدم الاجازة للموصى له ثلاثة أسهم سهمان من ذلك من نصيب الابن و سهم من نصيب الابنة و الا بن قد رضى بالتزام هذا الضرر و رضاه يعمل في نصيبه دون نصيب الابنة فلهذا دفع سهمين من نصيبه إلى الموصى له فان قيل ترك ثلاث بنين و أوصى لشخص بمثل نصيب أحدهم و لا آخر

بثلث ما بقي من الثلث فالقسمة من ثلاثة و ثلاثين للموصى له بمثل نصيب أحدهم ثمانية و للآخر سهم و لكل ابن ثمانية و الطريق في تخريجه أن تأخذ عدد البنين و هو الثلاثة فتزيد عليها سهما للوصية بمثل النصيب ثم تضرب ذلك في ثلاثة لمكان وصيته بثلث ما بقي من الثلث فيكون اثنا عشر ثم ادفع منه ما زدت للنصيب و هو واحد لان الوصية بثلث ما بقي بعد النصيب فيبقى أحد عشر سهما فهو الثلث و جملة ا لمال ثلاثة و ثلاثون و إذا أردت أن تعرف النصيب فخذ النصيب و هو السهم و اضربه في ثلاثة فيكون تسعة ثم ارفع منه سهما كما رفعته من أصل الثلث يبقى ثمانية فهو النصيب إذا رفعت ذلك من الثلث يبقي ثلاثة للموصى له بثلث ما بقي سهم و ترد الباقى و ذلك سهمان على ثلثي المال فيكون أربعة و عشرين مقسوم بين ثلاثة بنين لكل ابن ثمانية مثل النصيب قال في الاصل فان أردت أن تحسبه بالجامع و مراده طريق الخطأين و فى تخريجه ثلاث طرف أحدها يسمى طريق التقدير و الآخر يسمى طريق الجامع الاصغر و الآخر طريق الجامع الاكبر فالذي ذكر في الكتاب أن قال خذ ما لا فوق العشرة له ثلث و هو اثنا عشر فاخرج ثلثه و هو أربعة و أعط بالنصيب منه سهما و بثلث ما يبقى من الثلث سهما بقي سهمان فردهما على ثلثي المال فيصير عشرة و حاجتك إلى ثلاثة فظهر الخطأ بسبعة فاحفظ ذلك معك و خذ ما لا آخر له ثلث و هو أحد و عشرون فاخرج منه الثلث سبعة ثم اعط بالنصيب سهما و بثلث ما يبقى سهمين بقي أربعة فزدها على الثلثين فيكون ثمانية عشر و حاجتك إلى ثلاثة فظهر الخطأ الثاني بزيادة خمسة عشر فاضرب الثلث الاول و هو أربعة في في الخطأ الثاني و هو خمسة عشر فيكون ستين و ثلث الثاني و هو سبعة في الخطأ الاول و هو سبعة فيكون تسعة و أربعين اطرح الاقل من الاكثر يبقي أحد عشر و هو الثلث و معرفة النصيب أن تطرح أقل الخطأين من أكثرهما بلا ضرب فان طرحت سبعة من خمسة عشر بقيت ثمانية فهو النصيب فهو الذي أشار اليه الجامع الاكبر و الفقهاء رحمهم الله يعبرون عنه بتضعيف الثلث سوى النصيب فهو كذلك فقد جعل الثلث الاول أربعة و الثلث الثاني سبعة و على طريق التقدير في الخطأين أن تقول لما ظهر الخطأ الاول بزيادة سبعة تجعل ثلث المال أربعة ثم تعط بالنصيب سهمين و بثلث ما يبقى ثلثا سهم يبقى سهم و ثلث تضمه إلى ثلثي المال فيصير تسعة و ثلثا و حاجة الورثة إلى ستة ظهر الخطأ بزيادة الثلاثة و ثلث و كان الخطأ الاول بزيادة سبعة فلما زدنا في النصيب سهما اذهب خطأ ثلاثة و ثلاثين و يبقى خطأ ثلاثة

و ثلث فتزيد في النصيب ما يذهب الخطأ الباقى و ذلك عشرة أجزاء من أحد عشر جزأ لان كل سهم يؤثر في أحد عشر فتنفذ الوصية في سهمين و عشرة أجزاء بقي سهم و جزء من أحد عشر جزأ للموصى له بثلث ما يبقي ثلث ذلك فقد انكسر فتضرب أربعة في أحد عشر فيكون أربعة و أربعين النصيب من ذلك اثنان و ثلاثون يبقى من الثلث اثنا عشر للموصى له بثلث ما يبقى ثلث ذلك و هو أربعة و الباقى و هو ثمانية رده على ثلثي المال ثمانية و ثمانين فيكون ستة و تسعين بين ثلاث بنين لكل ابن اثنان و ثلاثون مثل النصيب و بين هذه الاجزاء موافقة بالربع فإذا اقتصرت على ذلك كان الثلث أحد عشر و النصيب ثمانية و ثلث يبقى من الثلث واحد و على طريق الجامع الاصغر تقول لما ظهر أن الخطأ الاول بزيادة سبعة و الثاني بزيادة ثلاثة و ثلث فتضرب ثلث الاول و هو أربعة في الخطأ الثاني و هو ثلاثة فيكون اثنى عشر و ثلث ثلث الثاني و هو أربعة في الخطأ الاول و هو سبعة فيكون ثمانية و عشرين اطرح الاقل من الاكثر يبقى أربعة عشر و ثلثان و قد انكسر بالاثلاث فاضربه في ثلاثة فيكون أربعة و أربعين و معرفة النصيب أن تضرب نصيب الاول و هو سهم في الخطأ الثاني و هو الثلاثة و الثلث و نصيب الثاني في الخطأ الاول و هو سبعة فيكون أربعة عشر ثم اطرح الاقل من الاكثر يبقي عشرة و ثلثان اضربه في ثلاثة فيكون اثنين و ثلاثين فهو النصيب و إذا أردت الاقتصار فبين هذه الاعداد موافقة بالربع كما بينا و حاصل طريق الخطأين أنه متى كان الخطأ إلى زيادة أو نقصان فالسبيل طرح الاقل من الاكثر و متى كان أحدهما إلى زيادة و الآخر إلى نقصان فالسبيل هو الجمع بينهما و مسائل الحساب تخرج مستقيما على طريق الخطأين إذا لم يخالطه حذر فان خالطه ذلك فقد يخرج مستقيما و فى الاغلب لا يخرج مستقيما فلهذا لا يشتغل به أكثر أهل الحساب قال فان ترك ثلاث بنين و أوصى بمثل نصيب أحدهم و الثلث و الربع مما يبقي من الثلث فالثلث أحد و أربعون سهما و النصيب منه تسعة و عشرون و الثلث و الربع مما يبقى من الثلث سبعة و ثمانون و طريق التخريج أن تأخذ عدد البنين ثلاثة فتزيد عليه سهما بوصيته بمثل النصيب ثم تضرب ذلك في اثنى عشر لحاجتنا إلى حساب له ثلث و ربع لانه أوصي بالثلث و الربع مما بقي من الثلث فيصير ثمانية و أربعين سهما ثم اطرح من ذلك سبعة و هو ثلث اثني عشر و ربعه لان هاتين الوصيتين بعد النصيب فيبقى أحد و أربعون سهما فهو ثلث المال و الثلثان اثنان و ثمانون و إذا أردت معرفة النصيب فخذ النصيب و هو واحد

و اضربه في ثلاثة يكون ثلاثة ثم اضربه في اثنى عشر فيكون ستة و ثلاثين ثم اطرح من ذلك سبعة ثلث اثني عشر و ربعه يبقى تسعة و عشرون فهو النصيب إذا رفعته من أحد و أربعين بقي اثنا عشر للموصى له الآخر ثلث هذا الباقى و ربعه و هو سبعة يبقي خمسة فتضم ذلك إلى ثلثي المال فيكون سبعة و ثمانين مقسوما بين ثلاث بنين لكل ابن تسعة و عشرون مثل النصيب الكامل فكان مستقيما و لو أوصى بثلث نصيب أحدهم و ربع و ثلث و سدس ما يبقى من الثلث الآخر و الثلث مما يبقى من ذلك الآخر فالثلث ثمانية و ثلاثون و النصيب ستة و عشرون و يبقى من الثلث من الثلث اثني عشر فثلثها و ربعها و سدسها تسعة و ثلث ما يبقى بعد ذلك سهم واحد و هذا من التعميم الكثير أيضا فطريق التخريج فيه أن تأخذ عدد البنين الثلاثة فتزيد عليه النصيب واحدا ثم تضربه في مال له ثلث و ربع و سدس و ثلث ما يبقى بعد ذلك و ذلك اثنا عشر إذا ضربت أربعة في اثني عشر تكون ثمانية و أربعين ثم اطرح من ذلك ثلث اثنى عشر و هو أربعة و ربعه و هو ثلاثة و سدسه و هو اثنان و ثلث ما يبقى بعد ذلك و هو واحد فيكون جملة ما طرحته عشرة يبقي ثمانية و ثلاثون فهو ثلث المال و معرفة النصيب و هو واحد فتضربه في ثلاثة ثم في اثنى عشر فيكون ستة و ثلاثين ثم اطرح من ذلك عشرة كما طرحته من الثلث و هو ثلث اثني عشر و ربعه و سدسه و ثلث ما بقي بعد ذلك يبقي ستة و عشرون فهو النصيب إذا رفعته من ثمانية و ثلاثين يبقيى من الثلث اثنا عشر فللموصي له الآخر ثلثها و ربعها و سدسها و ذلك تسعة يبقي ثلاثة للموصى له الآخر ثلث ذلك و هو سهم يبقى سهمان تضمهما إلى ثلثي المال ستة و سبعين فيصير ثمانية و سبعين بين ثلاث بنين لكل ابن ستة و عشرون مثل النصيب الكامل فاستقام التخريج و ان ترك خمسة بنين و أوصى بمثل نصيب أحدهم و ثلث ما يبقى من الثلث فالثلث سبعة عشر والنصيبان أربعة عشر و الباقى بعدهما من الثلث ثلاثة فيعطى ثلثيها و هو سهمان و يرد السهم الباقى إلى الثلثين و طريق التخريج فيه أن تأخذ عدد البنين خمسة فتزيد عليه النصيبين هو اثنان فيصير سبعة ثم تضرب في ثلاثة لمكان وصيته بثلثي ما يبقي من الثلث لكنا نطرح باعتبار كل نصيب سهما فإذا كانت الوصية بثلثي ما يبقى من الثلث تطرح باعتبار كل نصيب سهمين لان الثلثين ضعف الثلث و هذا هو الاصل في هذا الجنس فإذا طرحنا أربعة من أحد و عشرين يبقي سبعة عشر و هو الثلث و معرفة النصيبين أن تأخذ النصيبين و ذلك اثنان فتضرب ذلك في ثلاثة فيصير ستة ثم ستة في ثلاثة فتكون ثمانية عشر ثم تطرح من ذلك