مبسوط جلد 30

أن يأخذ الزوج الدار منها بعد رضاها علي طريق الاستيلاء ليصير به ضامنا رد الدار عليها في المدة و علي مالك الدار بعد مضى المدة و يقر بذلك بين يدى الشهود و يكون لرب الدار أن يطالبه بتسليم الدار اليه بعد انتهاء المدة و فيه وجه آخر و هو أن يؤاجر الدار من المستأجر ثم ان المستأجر يوكل رب الدار في الخصومة مع أهله لاسترداد الدار منهم على انه كلما عزله فهو وكيل به فإذا غاب المستأجر كان له أن يطالب أهل المستأجر برد الدار عليه بحكم وكالة المستأجر في وقته و ان كان المستأجر ملئ بالاجر فينبغي للآمر أن يأخذ منه كفيلا باجر الدار ما سكنها أبدا أو يسمى كل شهر للضامن فتكون هذه الكفالة بمال معلوم و هو مضاف إلى سبب الوجوب فيكون صحيحا و يأخذ الكفيل بها إذا تعذر استيفاؤها من المستأجر للافلاس و دين الاجرة كسائر الديون فكما ان طريق التوثق في سائر الديون الكفالة فكذلك في الاجرة رجل استأجر دارا لابناء فيها فاذن له رب الدار أن يبنيها و يحسب له رب الدار ما أنفق في البناء من الاجر فانه بينه و بين كذا كذا درهما فهو جائز قيل هذا الجواب بناء على قولهما فاما عند أبى حنيفة رحمه الله لا يجوز لان الاجر دين على المستأجر و انما أمره أن يشتري له الآلات بالدين الذي له عليه و أبو حنيفة رحمه الله لا يجوز هذه الوكالة على ما قال في البيوع إذا قال صاحب الدين للمديون سلم مالى عليك في كذا و اشتر لي بمالي عليك عبدا و الاصح ان هذا قولهم جيمعا لانه أمره بالصرف إلى محل معلوم و هو بناء الدار و هو نظير ما قال في الاجارات إذا أمر صاحب الحمام المستأجر بمرمة الحمام ببعض الاجرة أو استأجره دابة و غلاما إلى مكان معلوم و أمره بان ينفق بعض الاجرة في علف الدابة و نفقة الغلام فان ذلك جائز فلهذا مثله و ان اختلفا في مقدار ما أنفق فالقول قول رب الدار لان المستأجر يدعى صرف الزيادة إلى البناء فيما أنفق و رب الدار ينكر فالقول قوله مع يمينه ( ألا ترى ) انه لو ادعى تسليم ذلك إلى رب الدار فأنكره رب الدار كان القول قوله و كذلك ان كان رب الدار أشهد أن المستأجر مصدق فيما يقول انه أنفق فليس ذلك بشيء فالقول قول رب الدار لانه أشهد على ما هو مخالف لحكم الشرع فان الاجر دين مضمون له في ذمة المستأجر و انما يقبل قول الامين في الشرع و لا يقبل قول الضامن فإذا شهد على تصديق الضامن كان الاشهاد باطلا و القول قول رب الدار ( ألا ترى ) انه لو شهد عند الاجارة ان المستأجر مصدق فيما يدعي إنفاقه من الاجرة لم يصدق في ذلك و كذلك لو جحد ان يكون بني فيها

و قال دفعتها اليه و هذا البناء فيها فالقول قوله لانه منكر استيفاء شيء من الاجر و البناء تبع للاصل فاتفاقهما على أن الاصل ملك له لامن جهة المستأجر يكون دليلا على ان البناء له لامن جهة المستأجر أيضا فإذا ادعى المستأجر انه هو الذي بني هذا البناء كان عليه أن يثبت ما ادعاه بالبينة فان أراد المشتري أن يصدق في النفقة عجل له من الاجر بقدر النفقة و أشهد عليه بقبضه ثم يدفعه رب الدار اليه و يوكله بالنفقة على داره فيكون القول قول المستأجر حينئذ في نفقة مثله و فى هذا الهلاك إذا ادعاه لان بالتعجيل ملك الاجر المقبوض و برئت ذمة المستأجر منه ثم إذا رده عليه لينفقه في داره كان أمينا في ذلك و القول قول الامين في المحتمل مع اليمين كالمودع يدعي رد الوديعة أو هلاكها الا انه انما يصدق في نفقة مثله لان الظاهر لا يكذبه في ذلك المقدار و فيما زاد على ذلك يكذبه فلا يقبل قوله الا بحجة كاوصى يدعى الانفاق على اليتيم من ماله يصدق في نفقة مثله و لا يصدق في الزيادة على ذلك و إذا خاف رب الدار أنه يتعبه المستأجر في رد الدار بعد مضى مدة الاجارة و أجرها منه سنة من يومه على ان أجرتها بعد مضى السنة تكون كل يوم دينارا فيجوز العقد على هذا الوجه لان العقد بعد مضى السنة يكون مضافا إلى وقت في المستقبل و اضافة الاجارة إلى وقت في المستقبل صحيح فبعد مضى السنة لا يمتنع المستأجر من رد الدار مخافة أن يلزمه كل يوم دينار فان قال المستجر أنا لا آمن أن يغيب رب الدار بعض مضى السنة فلا يمكننى أن أردها عليه و يلزمنى كل يوم دينار فالحيلة في ذلك أن يجعلا بينهما عدلا و يستأجر المستأجر الدار من العدل بهذه الصفة حتى إذا مضت السنة و تغيب رب الدار يتمكن المستأجر من ردها علي العدل فلا يلزمه الدينار باعتبار كل يوم بعد ذلك و علي هذا لو استأجر دارا كل شهر بكذا فلزوم العقد يكون في شهر واحد فإذا تم الشهر فلكل واحد منهما أن يفسخ العقد في الليلة التي يهل فيها الهلال فالحيلة أن يمضيه قبل الفسخ ليلزم العقد في رأس شهر الداخل فإذا خاف المستأجر أن يبعث الاجر في الليلة التي يهل فيها الهلال فالحيلة أن يجعلا بينهما عدلا حتى يتمكن من فسخ الاجارة مع العدل عند رأس الشهر و من أصحابنا رحمهم الله من يقول إذا أدى الاجر في وسط الشهر و من عزمه الفسخ عند مضى الشهر ينبغى أن يقول له إذا جاء رأس الشهر فقد فسخت العقد بيني و بينك و هذا فاسد لانه تعليق الفسخ بالشرط و ذلك لا يجوز و لكن ينبغى أن يقول له فسخت الاجارة بيني و بينك رأس الشهر فتكون هذه

اضافة الفسخ إلى وقت في المستقبل و لا تكون تعليقا بالشرط و كما تصح اضافة الاجارة إلى وقت في المستقبل و ان كان لا يجوز تعليقها بالشرط فكذلك يجوز اضافة الفسخ إلى وقت في المستقبل و هذا يجوز و ان كان لا يجوز تعليقه بالشرط و إذا اكترى الرجل ابلا لمتاع له إلى مصر بمائة دينار فان قصر عنها إلى الرملة فالكراء سبعون دينارا فان قصر عن الرملة إلى اذرعاب فالكراء ستون دينارا فالإِجارة فاسدة على هذا الشرط لجهالة مقدار المعقود عليه و جهالة الاجر المسمى عند العقد و لانه علق البراءة من بعض الاجر بالشرط و لو علق البراءة من جميع الاجر بشرط فيه حظر لم تصح الاجارة فكذلك إذا علق البراءة من بعض الاجر فان حمله إلى مصر ففى القياس له أجر المثل لانه استوفى المنفعة بعقد فاسد و فى الاستحسان تجب المائة الدينار لان المعنى الفاسد قد زال و هو نظير القياس و الاستحسان الذي تقدم في الاجارات انه لو استأجر دابة للركوب باجر معلوم أو ثوبا للبس و لم يبين من يركب و من يلبس كان العقد فاسدا و لو ركبها أو لبسه حتى مضت المدة وجب المسمى استحسانا لانعدام المفسد و هو الجهالة قال و الحيلة لهما في ذلك حتى لا يفسد أن يستأجرها إلى أذرعات بخمسين دينارا و يستأجر من أذرعات إلى الرملة بعشرين دينارا و يستأجر من الرملة إلى مصر بثلاثين دينارا فإذا بلغ أذرعات فان أراد صاحب المتاع أن لا يذهب إلى الرملة كان ذلك عذرا له و فى فسخ العقد الثاني و الثالث و ان أراد أن يحمله إلى الرملة فليس لصاحب الابل أن يمتنع و كذلك من الرملة إلى مصر و هذا لان صاحب الابل عليه تسليم الابل و لا يلزمه أن يذهب بنفسه ماشيا و ان أبى فلا يكون ذلك عذرا له في فسخ الاجارة و صاحب المتاع له أن يبيع متاعه باذرعات و لا يخرج منها إلى الرملة فيكون ذلك عذرا له في فسخ الاجارة و إذا أراد الرجل أن يؤاجر أرضا له فيها ذرع لم يكن له فيها حيلة الا خصلة واحدة و هي أن يبيعه الزرع ثم يؤاجره الارض لان شرط جواز عقد الاجارة انه يتمكن المستأجر من الانتفاع بالارض بعد الاجارة و إذا باعه الزرع ثم أجر الارض فهو يتمكن من الانتفاع بها لانه يرى زرعه فيها و إذا لم يبعه الزرع لا يتمكن المستأجر من الانتفاع بها و هي مشغولة بزرع الاخر و لا يمكنه التسليم الا بقلع زرعه و فيه ضرر بين عليه فلهذا كان العقد فاسدا و على هذا لو كانت في الارض أشجارا أو بناء فأراد أن يؤاجرها منه ينبغى له أن يبيع الاشجار و البناء منه أولا ثم يؤاجره الارض و ذكر الطحاوي رحمه الله في هذا الفصل انه يبيع الاشجار

بطريقها إلى بابها فان لم يكن لها باب فانه ينبغي أن يبين طريقا معلوما لها من جانب من جوانب الارض حتى يصح الشراء ثم يؤاجر الارض بعد ذلك فيكون صحيحا لان صحة الاجارة تنبني على صحة الشراء فان لم يبين الطريق في الشراء فسد الشراء لانه لا يملكها قبل القبض و لو قبضها كان الرد مستحقا عليه لفساد العقد فلا يتمكن من الانتفاع بالارض ما لم يكن الشراء صحيحا فشرط ذلك لبيان الطريق و الله أعلم بالصواب باب الوكالة ( قال رضى الله عنه ) رجل و كل رجلا أن يشترى جارية له بعينها بكذا درهما فلما رآها الوكيل أراد أن يشتريها لنفسه فان اشتراها بمثل ذلك الثمن أو أقل فهو مشترى للآمر و ان نوى الشراء لنفسه عند العقد أو صرح به لانه ممتثل أمر الموكل فيما باشره من العقد و هو لا يملك عزل نفسه في موافقة أمر الآمر فيكون مشتريا للآمر و ان اشتراها بأكثر مما سمي له من الثمن أو اشتراها بدنانير كان مشتريا لنفسه لانه خالف أمر الامر فلا ينفذ تصرفه عليه و هو بعد قبول الوكالة تام الولاية في تصرفه فيصير مشتريا لنفسه لما تعذر تنفيده على الآمر و لا يكون آثما في ذلك لان قبول لوكالة لا يلزمه الشراء للآمر لا محالة ( ألا ترى ) انه له أن يفسخ الوكالة و ان يمتنع من الشراء أصلا و لا يكون آثما في اكتسابه هذه الحيلة ليشتريها لنفسه و لا يقال إذا اشترى بأكثر مما سمى له ففى حصة ما سمى له ينبغى له أن يكون مشتريا للآمر لانه انما أمره بشراء جميعها بالمسمى من الثمن لا بشراء بعضها و لان الوكيل بشراء الجارية لا يملك أن يشترى نصفها للآمر فان مقصود الامر لا يحصل بذلك فانه كان أمره أن يشتريها له و لم يسم ثمنا فان اشتراها بأحد النقدين فهو للآمر و ان نواها لنفسه أو اشتراها بمكيل أو موزون بعينه أو بغير عينه أو بعرض بعينه فهو مشتر لنفسه لان مطلق التوكيل بالشراء ينصرف إلى الشراء بالنقد فهو مختص بالشراء فكانه صرح بذلك لان الثابت بالعرف كالثابت بالنص فان أمر الوكيل رجلا آخر أن يشتريها للوكيل الاول فان اشتراها بمحضر من الوكيل الاول بالدراهم أو الدنانير كان مشتريا للآمر لان فعل الوكيل الثاني بمحضر من الوكيل الاول كفعل الاول ( ألا ترى ) ان بمطلق التوكيل ينفذ هذا التصرف على الآمر فان اشتراها بغير محضر من الوكيل الاول ليس له أن يوكل

غيره ليشتريها بمحضر منه و إذا فعل لا ينفذ شراؤه على الآمر فيكون مخالفا أمر الموكل في هذا العقد فينفذ عليه خاصة الا أن يكون الآمر الاول قال له اعمل فيها برأيك فحينئذ يكون شراء الوكيل الآخر للآمر الاول لانه ممتثل أمر الآمر في هذا التوكيل فانه متى فوض الآمر إلى رأى الوكيل على العموم يملك أن يوكل غيره به و يكون فعل الوكيل الثاني كفعل الوكيل الاول فينفذ على الآمر إذا اشتراها بالنقد و لو كان وكله ببيع جارية بعينها فليس للوكيل أن يبيعها من نفسه فان أراد أن يجعلها لنفسه فالحيلة في ذلك أن يطلب من الموكل تفويض الامر إلى رأيه في بيعها على العموم و يقول له ما صنعت في ذلك من شيء فهو جائز فإذا فعل ذلك و كل الوكيل رجلا آخر يبيعها ثم يشتريها من ذلك الوكيل فيصح ذلك لان ذلك الوكيل الثاني ليس الوكيل الاول و لكنه وكيل صاحب الجارية فقد قال له صاحبها ما صنعت من شيء فهو جائز و التوكيل من صنيعه فيصير الثاني بمنزلة ما لو وكله صاحب الجارية ببيعها فينفذ بيعه إياها من الوكيل الاول و ان أبى صاحب الجارية أن يفوض الامر إلى رأيه على العموم فالسبيل له أن يبيعها ممن يثق به ثم يستقيله العقد فتنفذ الاقالة على الوكيل خاصة أو يطلب من المشتري أن يوليه العقد فيها أو يشتريها منه ابتداء و لا يأ ثم بذلك بعد أن لا يدع الاستقصاء في ثمنها في البيع ممن يثق به لان صاحبها قد ائتمنه فعليه أن يؤدى الامانة كما قال عليه السلام أد الامانة إلى من ائتمنك و لا تخن من خانك و أداء الامانة في أن لا يدع الاستقضاء في ثمنها فلو اشتراها الوكيل للآمر في مسألة التوكيل بالشراء و قبضها ثم وجد بها عيبا قبل أن يدفعها إلى الآمر كان له أن يردها بالعيب لتمكنه من ردها بكونه في يده و الوكيل بالعقد في حقوق العقد بمنزلة العاقد لنفسه فإذا ردها على البائع بقضاء القاضي انفسخ العقد الاول من الاصل و صار كأن لم يكن و قد بقي هو على وكالته ما لم يحصل مقصود الآمر فلو أراد أن يشتريها لنفسه بعد ذلك فاشتراها و هو عالم بعيبها لم يكن الشراء الا للآمر لما مر أنه باق على وكالته ما لم يحصل مقصود الآمر الا أنه عالم بعيبها و هو في الابتداء لو علم بعيبها و اشتراها لنفسه كان الشراء للآمر فكذلك في المرة الثانية و الوكيل بالبيع يكون خصما في الرد بالعيب بمنزلة البائع لنفسه فان أراد أن يتحرز عن ذلك فالحيلة فيه أن يأمر غيره ليبيعه بحضرته فينفذ ذلك على الآمر عندنا و خصومة المشترى في الرد بالعيب لا تكون مع الوكيل و انما تكون مع عاقده فان أبى المشترى الا بأن يضمن

الوكيل الاول الدرك فينبغي له أن لا يتحرز من ذلك لان مقصوده حاصل من ضمان الدرك فان المشترى إذا وجد بالمبيع عيبا فلا خصومة له بالعيب مع الضامن للدرك و إذا رده على البائع بالعيب لم يكن له أن يرجع بالثمن على الضامن للدرك لان العيب ليس يدرك و إذا خلع الاب ابنته من زوجها بمالها على الزوج من الصداق لم يجز ذلك و لم تطلق البنت سواء كانت صغيرة أو كبيرة الا على قول مالك رحمه الله فانه يجوز خلع الاب على ابنته الصغيرة كما يجوز تزويج الاب ابنه الصغير بمال الابن و قد بينا المسألة في النكاح فان في الخلع المرأة تلتزم ما لا بازاء ما ليس بمتقوم لانه لا يدخل في ملكها بالخلع شيء متقوم و ليس للاب هذه الولاية على ابنته صغيرة كانت أو كبيرة فهي في الخلع كاجنبي الا أن يضمن الدرك للزوج فحينئذ ينفذ الخلع على الوجه الذي بيناه في الشروط و إذا خاف الوكيل بشراء متاع من بلد من البلدان يبعث بالمتاع مع غيره أو يستودع المال غيره فيصير ضامنا فالحيلة له في ذلك أن يستأذن رب المال في أن يعمل برأيه فإذا أذن له في العمل برأيه كان له أن يصنع ذلك و جاز له أن يوكل غيره بالتصرف و يدفع المال اليه فان الموكل أجاز صنيعه على العموم و التوكيل من صنيعه فينفذ علي الموكل كأنه باشره بنفسه و الله أعلم بالصواب باب الصلح ( قال رحمه الله ) رجل له على رجل ألف درهم فصالحه منها على مائة يؤديها اليه في كل شهر كذا فان لم يفعل فعليه مائتا درهم فذلك جائز عندنا و هو قول أبى يوسف رحمه الله و يبطله غيرها يعنى شريك و ابن أبى ليلي رحمهما الله فانهما كانا يقولان هذا تعليق التزام المال بالحظر لانه يقول ان لم يفعل فعليه مائتا درهم يعنى ان لم يؤد المائة في نجومها و لا يدرى أ يؤدى أم لا يؤدى و تعليق التزام المال بالحضر لا يجوز فالفقه في ذلك أن يحط رب المال عنه ثمانمائة درهم عاجلا ثم يصالحه من المائتين على مائة درهم يؤديها اليه ما بينه و بين شهر كذا على أنه ان أخرها عن هذا الوقت فلا صلح بينهما على هذا و إذا أراد أن يكاتب عبده علي ألف درهم يؤديها اليه في سنة فان لم يفعل فعليه ألف درهم أخرى فان هذا لا يجوز لانه صفقتان في صفقة و شرطان في عقد و لان فيه تعليق التزام المال بالحظر و هو أن لا يؤدى الالف في السنة و ان أراد الحيلة في ذلك فالحيلة أن يكاتبه على ألف درهم ثم يصالحه منها على

ألف درهم يؤديها اليه في سنة فان لم يفعل فلا صلح بينهما فيكون العقد صحيحا على بدل مسمى و يكون الصلح صحيحا على ما وقع الاتفاق عليه بينهما لان عقد الصلح ينبنى على التوسع و مثل هذا الصلح يصح بين الحرين فبين المولى و مكاتبه أولى و لان مثل هذا الشرط في البيع يصح فانه لو باع علي أنه ان لم يؤد الثمن على ثلاثة أيام فلا بيع بينهما كان جائزا على هذا الشرط فلان يجوز الصلح على شرط أولى رجل مات و ترك دارا في يد ابنه و إمرأته فادعى رجل أنها له فصالحه الابن و المرأة على مائة درهم من اقرار منهما كانت المائة عليهما أثمانا و الدار بينهما أثمانا لان الصلح عن الانكار انما يجوز باعتبار أنه إسقاط دعوى المدعى حقه و خصومة تلزمه لبعض المصالح و لهذا جاز مع الاجنبي و ان كان بغير أمر المدعي عليه لو كان منه تمليكا من المدعى عليه لم يجز بغير أمره فإذا صح أنه إسقاط بقيت الدار بينهما يعد الصلح على ما كانت عليه قبل الدعوي و قد كانت أثمانا و إذا ثبت أن الدار بينهما على ثمانية ثبت أن المال عليهما يتوزع علي ذلك أيضا لانه بمطلق قبول العقد انما يجب المال على ما ينتفع فيجب على كل واحد منهما من المال بقدر ما ينال من المفنعة و ان صالحاه بعد إقرارهما بها له و أراد بالاقرار تصحيح الصلح فالمائة عليهما نصفان و الدار بينهما كذلك لانهما لما أقرا أنها للمدعى ثم صالحاه فكأنهما اشتريا الدار بالمائة و ظهر بإقرارهما أن الدار لم تكن ميراثا بينهما و بمطلق الشراء يقع الملك للمشتريين في المنزل نصفين و يكون الثمن عليهما نصفين فان أرادا أن يكون بينهما أثمانا فالحيلة في ذلك أن يقرا للمدعى بالدار ثم يصالحهما منها على مائة درهم على أن يكون للمرأة ثمن الدار و للابن سبعة أثمانها فإذا صرحا بذلك كان الملك في الدار بينهما علي ما صرحا به و الثمن كذلك بمنزلة ما لو اشترياها على أن يكون لاحدهما ثمنها و للآخر سبعة أثمانها رجل ادعى في دار رجل دعوى فصالحه على مائة ذراع منها فهو جائز لان الصلح على الانكار مبنى على زعم المدعى و لهذا لو وقع الصلح على دار كان للشفيع أن يأخذها بالشفعة و فى زعم المدعى أنه يستوفى من الدار مائة ذراع بملكه القديم الا أن يتملكها علي ذي اليد ابتداء فيكون صحيحا فان صالحه على مائة ذراع من دار أخرى لم يجز في قول أبى حنيفة و جاز عندهما لانه يتملك ما وقع عليه الصلح بعوض فهو بمنزلة من اشترى مائة ذراع من دار و ذلك فاسد عند أبى حنيفة جائز عندهما مريض ادعى على رجل ما لا و له به عليه بينة فصالحه منه على دراهم يسيرة و أقر المريض انه لم يكن