مبسوط جلد 30

صار مباحا له شرعا لم يتقيد عليه بشرط السلامة و به فارق الختان و الحجام لان ذلك لمفنعة الولد فان الطهرة به تحصل للولد لا للاب فلهذا لا يتقيد بشرط السلامة بل يجعل فعل الآمر به كفعله بنفسه يوضحه ان الاب يغيظه سوء أدب ولده و ربما يحمله الغيظ على المبالغة في تأديبه و ترك الاحتياط فلهذا يتقيد بشرط السلامة و هذا المعنى لايوجد في الختان و الحجامة و لا في المعلم اذ أدبه باذن الاب ثم دية المقتول تكون ميراثا عنه لجميع ورثته كسائر أمواله عندنا و من الناس من قال ليس للزوج و الزوجة من الدية نصيب لان وجوب الدية بعد الموت و الزوجية ترتفع بالموته بخلاف القرابة و لكنا نستدل بحديث الضحاك ان شيبان الكلابي رضى الله عنه قال أمر رسول الله صلى الله عليه و سلم ان أورث إمرأة أشيم الضبابي من عقل زوجها أشيم و لان الدية مال الميت حتى تقضى بها ديونه و تنفد منها وصاياه فيرثها عنه من يرث سائر أمواله و انما استحقاق الميراث باعتبار زوجيه قائمة الي وقت الموت منتهية بالموته لا باعتبار زوجية قائمة في الحال و فى هذا المعنى الدية بمنزلة سائر الاموال إذا عرفنا هذا فنقول ثلاثة اخوة قتل أحدهم أباه عمدا فللباقين أن يقتلاه لان السبب الموجب للقود و هو العمد قد تحقق منه و لا نصيب له في ذلك لان القاتل محروم عن الميراث فان مات أحد الاخوين الباقيين لم يكن للباقي أن يقتله لان نصيب الميت من القصاص صار ميراثا بموته بين إخوته و القاتل يرث أخاه لانه ليس بقاتل له فلا يحرم الميراث عن و إذا ورث جزأ من القصاص الواجب عليه سقط ذلك و انقلب نصيب الآخر ما لا فعليه ثلاثة أرباع الدية في ماله للاخ الباقى في ثلاث سنين ( ألا ترى ) انه لو عفى أحدهما انقلب نصيب الآخر ما لا فكذلك إذا سقط جزء من القصاص عن القاتل باعتبار انه ملكه بالميراث و لو ان أخوين و أختا لاب وأم قتل أحد الاخوين الام عمدا و الزوج وارث معهم و هو أبوهم فللاخ الباقى و الاخت و الزوج أن يقتلوا القاتل لان القاتل محروم عن ميراث أمه بالقتل و ان لم يقتلوه حتى مات الاخ الباقى فللاخت و الزوج أن يقتلا القاتل لان الاخ الباقى مات عن أخت وأخ و أب فيكون نصيبه للاب و الاخت و لا شيء للاخ من نصيبه فلا يرث القاتل شيأ من القصاص بموت أخيه فان مات الاب بعد ذلك لم يكن للاخت أن تقتله لان نصيب الاب من القصاص صار ميراثا بين القاتل و أخته فلا يكون محروما عن ميراثه و يكون لها عليه نصف الدية لان الاب كان ورث من إمرأته الربع و هو ثلاثة من اثنى عشر و ما بقى و هو تسعة بين الاخ و الاخت أثلاثا للاخ

ثلثاه ستة و للاخت ثلاثة فلما مات الاخ صار نصيبه للاب فانما مات الاب عن تسعة فيكون ذلك بين الابن و الابنة أثلاثا للابن ستة و للابنة ثلاثة فعرفنا انه اجتمع للاخت ستة من اثنى عشر و ذلك النصف فلهذا كان لها عليه نصف الدية و لو ان أخوين و أختا قتل أحد الاخوين أباهم و قتل الآخر أمهم فان قاتل الام يقتل قاتل الاب مع الاخت و لا يقتله قاتل الاب لانه كان مستوجبا للقصاص و للام من ذلك نصيب فلما قتل الآخر الام صار بعض ذلك ميراثا منها لقاتل الاب لانه ليس بقاتل للام فلهذا سقط عنه القصاص و قاتل الام قد لزمه القصاص و لم يسقط عنه شيء من ذلك بملكه فيقتل قصاصا و يغرم قاتل الاب للاخت ثمانيه و ثلاثين سهما من اثنين و سبعين سهما من الدية لان الاب خلف إمرأة و ابنا و ابنة فتكون القسمة من أربعة و عشرين للمرأة ثلاثة و للابن أربعة عشر و للابنة تسعة فحين قتل الآخر الام فنصيبها ميراث بين قاتل الاب و الابنة اثلاثة فحصل للابنة ثمانية ثم لما قتل قاتل الام قصاصا صار نصيبه و هو أربعة عشر ميراثا بين الاخ و الاخت أثلاثا و هو لا يستقيم فتضرب أربعة و عشرين في ثلاثة فتكون اثنين و سبعين و كان للابنة ثمانية مضروبة في ثلاثة فذلك أربعة و عشرون و كان الذي لا يستقيم بينها و بين الابن أربعة عشر مضروبة في ثلاثة فتكون اثنين و أربعين لها من ذلك الثلث أربعة عشر فإذا ضممته أربعة عشر إلى أربعة و عشرين فتكون ثمانية و ثلاثين فلهذا قال يغرم لها ثمانية و ثلاثين سهما من اثنين و سبعين سهما من الدية و يبطل عنه ما سوى ذلك ستة بالميراث عن أمه و ثمانية و عشرون بالميراث عن أخيه و الله أعلم بالصواب باب ميراث الحمل ( قال رضى الله عنه ) أعلم بان الحمل من جملة الورثة إذا علم بأنه كان موجودا في البطن عند موته المورث و انفصل حيا و انما يعلم وجوده في البطن إذا جاءت به لاقل من ستة أشهر منذ مات المورث لان أدنى مدة الحمل ستة أشهر و ان جاءت به لاكثر من ستة أشهر فلا ميراث له إذا كان النكاح قائما بين الزوجين و ان كانت معتدة فحينئذ إذا جاءت به لاقل من سنتين منذ وقعت الفرقة بموت أو طلاق فهو من جملة الورثة و ان جاءت به لاكثر من ستة أشهر منذ مات المورث فانما يرث إذا انفصل حيا و طريق معرفة ذلك أن يستهل صارخا أو يسمع منه عطاس أو يتحرك بعض أعضائه بعد الانفصال فان خرج بعضه فتحرك قلنا ان

خرج أكثره فتحرك عضو من أعضائه دليل على انه حي و ان خرج أقله فكذلك لا يكون دليل كونه حيا و انما شرطنا وجوده في البطن عند موت المورث لان الوراثة خلافة و المعدوم لا يتصور أن يكون خلفا عن أحد فادني درجات الخلافة الوجود ( فان قيل ) الخلافة لا تتحقق الا باعتبار صفة الخلافة لان الميت لا يكون خلفا عن الميت و أنتم لا تعتبرون ذلك بل تقولون و ان كان نطفة في الرحم عند موت المورث فانه يكون من جملة الورثة و لا حياة في النطفة قلنا نعم تلك النطفة في الرحم ما لم تفسد فهي معدة للحياة و لا يكون منها شخص حي فيعطى لها حكم الحياة باعتبار المال كما يعطى للبيض حكم الصيد في وجوب الجزاء على المحرم إذا كسره و ان لم يكن فيه معنى الصيدية و لهذا قلنا بان إعتاق ما في البطن صحيح و الوصية له صحيحة و ان كانت نطفة في الرحم باعتبار الحال و لكن يعتبر المال فكذلك هنا يعتبر المال فكذلك يكون من جملة الورثة و لما جعلنا الجنين في البطن كالمنفصل في منفعة المالكية بالارث اعتبارا لمآله فكذلكم النطفة تجعل كالنفس الحية باعتبار المال ثم الاصل ان العلوق يستند إلى أقرب الاوقات الا في موضع الضرورة لان المتيقن به ذلك و فى حال قيام النكاح لا ضرورة فاستندنا إلى أقرب الاوقات و ذلك ستة أشهر فأما بعد ارتفاع النكاح بنا حاجة إلى اسناد العلوق إلى أقرب الاوقات لاثبات النسب و إذا أسندنا إلى ذلك الوقت فقد حكمنا بانه كان موجودا في البطن عند موت المورث و على هذا الاصل لو قال لامه لها زوج أنت حرة فجاءت بولد لستة أشهر أو اقل فان ولاء الولد لمولى الام لانه كان موجودا عند إعتاق الام فصار مقصودا بالعتق و ان جاءت به لاكثر من ستة أشهر فولاؤه لموالي الاب لانه لو لم يكن موجودا عند إعتاق الام بتيقن فيكون هو في حكم الولاء تبعا و لو كان الزوج طلقها تطليقتين ثم أعتقها مولاها فجاءت بولد لاقل من سنتين من وقت الطلاق فان الولد يكون مولي لموالي الام لانا حكمنا بكونه وقت الاعتاق حين أثبتنا نسبه من الزوج فيصير أولد مقصودا بالعتق و انما شرطنا في التوريث انفصال الولد حيا لان حاله عند موت المورث لا يمكن معرفته حقيقة و لكن إذا انفصل حيا كان ذلك دليلا للحياة يومئذ و تحركه في البطن معتبر لكون تحرك البطن محتملا قد يكون من الريح و قد يكون من الولد أما إذا انفصل و استهل فهو دليل حياته و روى عن رسول الله صلى الله عليه و سلم قال إذا استهل الصبي ورث وصلى عليه و كذلك روى عن على رضى الله عنه و العطاس دليل حياته بمنزلة الاستهلاك و تحرك بعض الاعضاء

كذلك و إذا كان الخارج بعضه فنقول ان كان الخارج هو الاكثر فحكم الاكثر حكم الكل و كأنه خرج كله ثم خرج بعض أعضائه و ان كان الخارج أقله فكانه لم يخرج منه شيء بعد اذ الاقل تبع للاكثر بدليل حكم النفاس ثم اختلفت الروايات في مقدار ما يوقف للحمل من الميراث فروى ابن المبارك عن أبى حنيفة انه يوقف للحمل نصيب أربع بنين و روى هشام عن أبى يوسف انه يوقف للحمل ميراث إبنين و هو قول محمد و ذكر الخصاف عن أبى يوسف انه يوقف له ميراث ابن واحد و هذا هو الاصح و عليه الفتوى و فى رواية ابن المبارك لا اعتبار بما يتوهم لان قسمة الميراث لا تكون الا باعتبار المتيقن و لم ينقل عن المتقدمين ان إمرأة ولدت أكثر من أربع بنين و فى رواية هشام قال ولادة المرأة أربع بنين في بطن واحد اندر ما يكون فلا ينبنى الحكم عليه و انما ينبيى على ما يكون في العادة و هو ولادة اثنين في بطن واحد و فى رواية الخصاف فان النادر لا يعارض الظاهر و العالم الغالب ان المرأة لا تلد في بطن واحد الا ولدا واحدا فعلى رواية ابن المبارك انما يدفع إلى الابن خمس المال و يجعل كان الحمل أربع بنين و على رواية هشام يدفع إلى الابن ثلث المال و يجعل كان الحمل اثنان و على رواية الخصاف يدفع إلى الابن نصف المال و يجعل كان الحمل ابن واحد ثم سائر الورثة مع الحمل لا يخلو حالهم اما أن يكون الوارث مع الحمل ممن لا تتغير فريضته بالحمل أن ممن تتغير فريضته بالحمل و لا يخلو اما أن يكون ممن يسقط في بعض الاحوال أو ممن لا يسقط فان كان ممن لا تتغير فريضته بالحمل فانه يعطى فريضته حتى إذا ترك إمرأة حاملا وجدة فللجدة السدس لانها لا تتغير فريضتها بهذا الحمل و كذلك إذا ترك إمرأة حاملا فانه تعطى المرأة الثمن لانها لا تتغير فريضتها بهذا الحمل و لو ترك إمرأة حاملا وأخا أو عما لا يعطى الاخ و العم شيأ لان من الجائز أن يكون الحمل ابنا فيسقط معه الاخ و العم لا يعطى من يرث مع الحمل الا القدر المتيقن به لان التوريث في موضع الشك لا يجوز فإذا كان ممن تتغير فريضته بالحمل فالمتيقن له أقل النصيبين فلا يعطى الا ذلك و إذا كان ممن يسقط بحال فاصل الاستحقاق له مشكوك فلهذا لا يعطي شيأ ثم ان كان الاقل كنصيب سائر الورثة ان يجعل الحمل ذكرا يجعل ذكرا و ان كان الاقل كنصيب سائر الورثة ان يجعل الحمل أنثى يجعل أنثى فانما يوقف للحمل أوفر النصيبين و لا يعطى سائر الورثة الا الاقل احتياطا بيان ذلك في إمرأة ماتت و تركت زوجا و أما

و هي حامل من أبيها فان الحمل يجعل أنثى على الروايات كلها لانا لو جعلنا الحمل ذكرا كان للزوج النصف كاملا ثلاثة من ستة و للام الثلث سهمان و الباقى و هو سهم للاخ و إذا جعلنا الحمل أنثى فعلى رواية ابن المبارك الحمل بمنزلة أربع أخوات و على رواية هشام الحمل بمنزلة أختين فيكون لهما الثلثان و تعول المسألة بسهمين للزوج ثلاثة و للام السدس و للاختين أربعة و لا شك ان ثلاثة من ثمانية دون ثلاثة من ستة و كذلك على رواية الخصاف لانا إذا جعلنا الحمل أنثى فالقسمة من ثمانيه للزوج ثلاثة و للام سهمان فان الاخت الواحدة لا تحجب الام من الثلث إلى السدس و للاخت ثلاثة فتكون القسمة من ثمانيه فلهذا جعلنا الحمل أنثى و يوقف لها ثلاثة من ثمانية فان ولدت ابنة فالموقوف يكون لها و تبين صحة القسمة و ان ولدت ابنا فقد بطلت القسمة الاولى و ان ولدت إبنتين انتقصت القسمة و يسترد من الام أحد السهمين فيكون للاختين و انما يقسم المال من ستة للزوج النصف ثلاثة و للام الثلث سهمان و الباقى و هو سهم للاخ بالعصوبة فان ترك ابنا و إمرأة حاملا فولدت الحامل ولدين أحدهما ذكر و لآخر أنثى و استهل أحدهما و لم يستهل الآخر أو لا يدرى أيهما استهل بان كان ليلا أو لكثرة الزحمة لم يعلم من استهل منهما و التخريج في هذه المسألة أن نقول هنا حالتان فان كان الذي استهل منهما الابن فانما ترك الرجل إبنين و إمرأة فتكون القسمة من ستة عشر للمرأة سهمان و لكل ابن سبعة ثم مات أحد الاخوة الاثنين عن أخ وأم فللام الثلث و الباقي للاخ و قسمة سبعة أثلاثا لا يستقيم فتضرب ستة عشر في ثلاثة فيكون ثمانية و أربعين للام ستة بالميراث من الزوج و لكل ابن أحد و عشرون ثم لها سبعة من ابنها فيكون لها ثلاثة عشر و للابن خمسة و ثلاثون و ان كان الذي استهل الابنة فانما مات الرجل عن ابنة و ابنة و إمرأة فتكون القسمة من أربعة و عشرين للمرأة ثلاثة و للابنة سبعة ثم ماتت الابنة عن أم وأخ و قسمة سبعة بينهما أثلاثا لا تستقيم فنضرب أربعة و عشرين في ثلاثة فتكون اثنين و سبعين للمرأة تسعة و للابنة أحد و عشرون و للابن اثنان و أربعون ثم قد ورثت الام من الابنة سبعة فيكون لها في الحاصل ستة عشر و للابن ستة و خمسون الا أن بين ستة عشر و ستة و خمسين موافقة بالنصف فيقتصر على الثمن من كل واحد منهما و ثمن ستة عشر اثنان و ثمن ستة و خمسين سبعة فذلك تسعة فتكون القسمة بينهما في هذه الحالة على تسعة و فى الحالة الاولى للام ثلاثة عشر و للابن خسمة و ثلاثون و لا موافقة بينهما في شيء الا أن بين

تسعة و بين ثمانية و أربعين و هو جملة من السهام في الحالة الاولى موافقة بالثلث فيقتصر علي الثلث من أحدهما و يضرب في جميع الآخر و ذلك اما ستة عشر في تسعة أو ثلاثة في ثمانيه و أربعين فيكون ذلك مائة و أربعين و أربعين ثم ضعف ذلك لان الحالة حالتان فيكون مائتين و ثمانية و ثمانين منه تصح القسمة كان للام سهمان من تسعة ضربناها في ستة عشر فيكون اثنين و ثلاثين ثم أضعفنا فيكون أربعة و ستين فهو نصيب الام و كان للابن سبعة ضربنا ذلك في ستة عشر فتكون مائة و إثنا عشر ثم أضعفنا ذلك فيكون أربعة و عشرين فهو نصيب الابن فاستقام التخريج و متى انفصل الحمل ميتا لا يرث إذا انفصل بنفسه فأما إذا انفصل بسبب فهو من جملة الورثة و بيانه ادا ضرب إنسان بطنها فألقت جنينا ميتا فهذا الجنين من جملة الورثة لان الشرع أوجب على الضارب الغرم و وجوب الضمان بالجناية على الحى دون الميت فإذا حكمنا بحياته كان له الميراث و بعد عنه نصيبه كما يورث عنه بدل نفسه و هو العزة و الله أعلم بالصواب فصل في ميراث المفقود ( قال رضى الله عنه و انما ألحقنا هذا الفصل بما سبق لاستواء حالهما فالمفقود متردد الحال بين الحياة والموتت كالجنين في البطن ثم الاصل فيه أن المفقود يجعل حيا في ماله ميتا في مال غيره حتى لا يورث عنه ماله و لا يقسم بين ورثته ما لم يعلم موته و لا يعطى له ميراث أحد من قرابته إذا مات قبل أن يتبين حاله و لكن يوقف نصيب المفقود كما يوقف نصيب الحمل لان حياته كانت معلومة و ما علم ثبوته فالأَصل بقاؤه الا أن الحكم بحياته باعتبار استصحاب الحال فهو حجة في ابقاء ما كان على ما كان و ليس بحجة في إثبات ما لم يكن ثابتا لان ثبوته لانعدام الدليل المزيل لا لوجود الدليل المنفي فنقول في مال نفسه يجعل حيا لا بقاء ما كان علي ما كان و فى مال غيره لا تثبت حياته لان الحاجة إلى استحقاق الميراث لدفع استصحاب الحال لا يكفى لذلك ثم اختلفت الروايات أنه متى يحكم بموته فعل ظاهر الرواية قال إذا لم يبق أحد من أقرانه و فى رواية الحسن عن أبى حنيفة إذا مضى من مولده مائة و عشرون سنة و فى رواية أخرى مائة سنة و قد بينا هذا في كتاب المفقود ثم إذا وقف نصيبه من ميراث غيره فان ظهر حيا أخذ ذلك و ان لم يظهر حاله حتى حكم بموته لم يستحق شيأ مما وقف له بمنزلة الحمل إذا انفصل حيا استحق الميراث و ان انفصل ميتا لم يستحق شيأ فإذا مضت مدة يعلم أنه لا يعيش

إلى تلك المدة فانه يحكم موته و يقسم ميراثه بين ورثته و انما يعتبر من ورثته من يكون باقيا في هذه الحالة و لا يرثه أحد ممن مات قبل هذا شيأ لانه انما يحكم بموته في هذه الحالة و شرط التوريث بقاء الوارث حيا بعد موت المورث فلهذا لا يرثه الا من كان باقيا من ورثته حين حكم بموته و الله أعلم بالصواب باب المناسخة ( قال رحمه الله ) و إذا مات الرجل و لم تقسم تركته بين ورثته حتى مات بعض ورثته فالحال لا يخلو اما أن يكون ورثة الميت الثاني ورثة الميث الاول فقط أو يكون في ورثة الميت الثاني من لم يكن وارثا للميت الاول ثم لا يخلوا اما أن تكون قسمة التركة الثانية و قسمة التركة الاولى سواء أو تكون قسمة التركة الثانية الوجه الذي هو قسمة التركة الاولى ثم لا يخلو اما أن تستقيم قسمة نصيب الميت الثاني من تركة الميت الاول بين ورثته من كسر أو بكسر فان كانت ورثة الميت الثاني هم ورثة الميت الاول و لا تغيير في القسمة فانه يقسم قسمة واحدة لانه لا فائدة في تكرار القسمة بيانه إذا مات و ترك بنين و بنات ثم مات أحد البنين أو احدى البنات و لا وارث له سوى الاخوة و الاخوات فان قسمة التركة بين الباقين على صفة واحدة للذكر مثل حظ الانثيين فيكتفى بقسمة واحدة بينهم و أما إذا كان في ورثة الميت الثاني من لم يكن وارثا للميت فانه تقسم تركة الميت الاول أولا ليتبين نصيب الثاني ثم تقسم تركة الميت الثاني بين ورثته فان كان يستقيم قسم نصيبه بين ورثته من كسر فلا حاجة إلى الضرب و بيانه فيما إذا ترك ابنا و ابنة فلم تقسم التركة بينهما حتى مات الابن و خلف ابنة و أختا فان تركة الميت الاول تقسم أثلاثا ثم مات الابن عن سهمين و ترك ابنة و أختا فللابنة النصف و الباقى للاخت بالعصوبة مستقيم و لا ينكسر و ان كان لا يستقيم قسمة نصيب الثاني بين ورثته فاما أن يكون بين سهام فريضته موافقة بجزء أو لا يكون بينهما موافقة فان كان بينهما موافقة بجزء فانه يقتصر على الجزء الموافق من سهام فريضته ثم يضرب سهام فريضة الاول في ذلك الجزء فتصح المسألة من المبلغ و معرفة نصيب كل واحد من ورثه الميت الاول أن تضرب نصيبه في الجزء الموافق من فريضة الميت الثاني و معرفة نصيب كل واحد من ورثة الميت الثاني أن تضرب نصيبه في الجزء الموافق من فأصيب الميت الثاني