مبسوط جلد 30

القيام و فيما هو مشبه للقيام فلا يعتمد بتلك الركعة كما لو أدرك في السجود يوضحه ان المسبوق لا يمكنه أن يقضى ما فاته قبل أن يشارك الامام فيما أدرك معه و ذلك عمل بالمنسوخ فيكون مفسدا لصلاته فلهذا يسجد و لا يعتد بتلك الركعة فاما إذا ركع قبل أن يرفع الامام رأسه فهو مشارك للامام في القيام و الركوع جميعا اما في الركوع فلا يشكل و فى القيام لان حالة الركوع كحالة القيام فبهذا الحرف يقع الفرق بين الفصلين فإذا أهل الرجل بعمرة ثم أفسدها فقدم مكة فقضاها فانه يجزئه أن يقضيها من التنعيم عندنا و قال ابن أبى ليلي لا يجزئه أن يقضيها لامن وقت بلاده لانه انما يقضى ما فاته فعليه أن يقضيها كما فاته ثم القضاء بصفة الاداء فإذا كان هو في اداء هذه العمرة انما أحرم لها من الميقات فكذلك في القضاء و لكنا نستدل بحديث عائشة رضى الله عنها فانها لما حاضت بسرف بعد ما أحرمت قال لها رسول الله صلى الله عليه و سلم ارفضى عمرتك و اصنعى جميع ما يصنع الحاج أن لاتطوفي بالبيت ثم أمر أخاها عبد الرحمن بن أبى بكر رضى الله عنه أن يعمرها من التنعيم مكان عمرتها التي فأتتها و لان ما يلزمه بالشروع معتبر بما يلزمه بالنذر و من نذر عمرة فاداها من التنعيم خرج عن موجب نذره و لانه وصل إلى مكة بالاحرام الفاسد فيجعل كما لو وصل إليها بإحرام صحيح فكما ان هناك يكون هو بمنزلة أهل مكة في الاحرام في الحج و العمرة الواجب و غير الواجب في ذلك سواء فكذلك هنا هو بمنزلة أهل مكة في حكم قضأ هذه العمرة و لا بأس بان يخرج الرجل من تراب الحرم و حجارته إلى الحل عندنا و قال ابن أبى ليلي أكره ذلك لما روى عن عمر و ابن عباس رضى الله عنهما انهما كرها ذلك و لكنا نقول ما جاز الانتفاع به في الحرم يجوز إخراجه من الحرم كالنبات و ما لا يجوز إخراجه من الحرم لا يجوز الانتفاع به في الحرم كالصيد و بالاجماع له أن ينتفع بالحجارة و التراب في الحرم فيكون له أيضا إخراج ذلك من الحرم و ما روى عن عمر و ابن عباس رضى الله عنهما شاذ فقد ظهر عمل الناس بخلافه فانهم تعارفوا إخراج القدور من الحرم من نكير منكر و إخراج التراب الذي يجمعونه من كنس سطح البيت و نحو ذلك و يتبركوا بذلك و كل أثر شاذ يكون عمل الناس ظاهرا بخلافه فانه لا يكون حجة و أما إذا اقتتل القوم فأحلوا عن قتيل و لا يعلم أيهم أصابه فعلى قول أبى حنيفة و محمد على عاقلة القبيلة الذين اقتتلوا جميعا و اليه رجع أبو يوسف ذكرنا هنا قوله و قد بينا المسألة في الديات و إذا قتل الرجل رجلا ضربه بعصا أو

حجر أو ضربه ضربات حتى مات من ذلك فان أبا حنيفة رحمه الله قال لا قصاص بينهما و قال ابن أبى ليلي بينهما القصاص و هو قول أبى يوسف و محمد إذا وقع موقع السلاح و قد بينا المسألة في الديات الا أن هناك يذكر ان عندهما انما يجب القصاص في القتل بالحجر الكبير و العصا الكبير فأما القتل بالعصا الصغير بالضرب بالموالاة لا يجب القصاص عندنا و انما يجب عند الشافعي وهنا نص على الخلاف في هذا الفصل ايضا و هكذا ذكره الطحاوي رحمه الله و كان الطحاوي انما اعتمد هذه الرواية فيما أورده في في كتابه و هو الاصح فالمعتبر عندهما القصد إلى القتل بما لا تطيق النفس احتماله و العصا الصغير مع الموالاة في ذلك بمنزلة العصا الكبير و إذا عض رجل يد رجل فانتزع المعضوض يده من فم العاض فقلع شيأ من أسنانه فعندنا لا ضمان عليه في السن و عند ابن أبى ليلي هو ضامن العضة لانا صار قالعا سنه بنزع اليد من فمه الا أنه معذور في ذلك و ذلك لا يسقط الضمان عنه كالخاطئ والمضطر ( ألا ترى ) انه لو جنى على موضع آخر من جسده ليدفع به أذاه عن نفسه كان ضامنا فكذلك إذا نزع يده من فمه و لكنا نقول هو فيما صنع دافع للاذى مباشر للجناية فلا يكون ضامنا بمنزلة ما لو قصد فتله فدفعه عن نفسه فسقط فمات يوضحه ان صاحب السن هو الجاني بعضه يد غيره على وجه يسقط سنة بنزع اليد و هذا بخلاف ما إذا جنى على موضع آخر من جسده لان المعضوض يده هو المباشر لتلك الجناية من ضرورة فانه يتمكن من دفع الاذى عن نفسه بنزع اليد من فمه فإذا اشتغل بالجناية على جسده في محل آخر كان ضامنا لذلك وهنا لا يتمكن من دفع الاذى الا بنزع اليد من فمه و إذا قال الخصم للقاضي لا أقر و لا أنكر فان أبا حنيفة رحمة الله قال لا يجبره القاضي على ذلك و لكن يدعو المدعى بشهوده و قال ابن أبى ليلي لا أدعه حتى يقرأ و ينكر لان الجواب مستحق عليه فإذا امتنع من إيفاء ما هو مستحق عليه مع قدرته على ذلك أجبره القاضي على إيفائه بالحبس ثم شرط قبول البينة إنكار المدعى عليه فلا بد أن يجبره القاضي حتى يجيب بالاقرار فيتوصل به المدعي إلى حقه أو و الاستمناء فيتمكن من إثبات حقه بالبينة و لكنا نقول الانكار حق المنكر لانه يدفع به المدعى عن نفسه و يثبت به حق نفسه فلا يجوز أن يجبر على الاتيان به ثم السكوت قائم مقام الانكار لان المنكر مانع و الساكت كذلك و الانكار منازعة بالقول و فى السكوت منازعة بالفعل و هو الامتناع عن التسليم و من الجواب بعد ما طولب به فيكون ذلك قائما مقام إنكاره و يتمكن

المدعي من إثبات حقه بالبينة عند ذلك قال أبو يوسف و محمد يستحلفه على حق المدعي و يجبره انه يلزمه القضاء ان لم يحلف فان لم يحلف قضى عليه بالنكول و ان حلف دعي المدعى شهوده فهما يجعلان سكوته أيضا بمنزلة إنكاره الا ان على قولهما إذا طلب المدعي يمين المدعى عليه استحلفه القاضي فان زعم المدعى ان له شهودا على حقه فعند أبى حنيفة انما يشتغل بالاستحلاف إذا قال المدعى لا بينة لي فأما إذا كانت له بينة لا يشتغل بالاستحلاف لان النبي صلى الله عليه و سلم قال للمدعى ألك بينة قال لا فقال عليه السلام إذا لك يمينه و لانه انما يشتغل بالاستحلاف في موضع ينقطع المنازعة باليمين و انما يكون ذلك إذا لم يكن للمدعى بينة فأما إذا كان له بينة فالمنازعة لا تنقطع بالاستحلاف لان المدعى يقيم البينة بعده فليس في الاشتغال بالاستحلاف هنا فائدة قطع الخصومة و هما يقولان البينة و اليمين كل واحد منهما حق المدعى فله في الاستحلاف مقصود صحيح و هو وصوله إلى حقه في أقرب الاوقات لعلمه ان الخصم لا يحلف كاذبا فكان له أن يطلبه بذلك و على القاضي اجابته اليه ( ألا ترى ) أنه يسأله الجواب في الابتداء رجاء أن يقر فلا يحتاج إلى اقامة البينة فكذلك له أن يستحلفه رجاء أن ينكل عن اليمين فلا يحتاج إلى اقامة البينة و إذا أنكر الخصم الدعوي ثم جاء بالشهود على الحرج منها فان ذلك مقبول منه عندنا و كان ابن أبى ليلي لا يقبله و تفسير ذلك أن يدعي قبله ما لا فيقول ماله قبلى شيء ثم يقيم الطالب البينة على ماله و يقيم الآخر البينة انه قد أوفاه فان أبى ليلي يقول هو مناقض في دعواه الايفاء بعد إنكاره أصل المال خصوصا إذا قال ما كان له علي ساقط و قبول البينة ينبنى على دعوى صحيحة و مع التناقض لا تصح الدعوي ( ألا ترى ) انه لو قال ما كان له على شيء قط و لا أعرفه لم تقبل منه البينة على الايفاء بعد ذلك لهذا المعنى و لكنا نقول دعواه الايفاء بعد جحود أصل المال دعوى صحيحة اما باعتبار انه لا شئ عليه في الحال أو انه لم يكن عليه شيء قط لكنه ادعي مرة هذه الدعوي الباطله و استوفى المال بها فإذا كانت الدعوي صحيحة بهذا الطريق من التوثق كان متمكنا من إثباتها بالبينة ثم الثابت بالبينة كالثابت بإقرار الخصم بخلاف ما إذا قال ما كان له على شيء قط و لا أعرفه لان مع ذلك الزيادة في الانكار متعذر التوفيق بين كلاميه من الوجه الذي قلنا و إذا ادعى الرجل قبل رجل دعوى و قال عندي منها المخرج فليس هذا بإقرار منه عندنا و قال ابن أبى ليلي هو اقرار لان المخرج منها انما يتحقق بعد الدخول فيها فكان هذا و قوله أوفيتها إياه أو أبرأني منها سواء و ذلك اقرار

بأصل المال و لكنا نقول هو ادعى المخرج من دعواه لامن المال فلا يكون ذلك اقرار بالمال صريحا و لا دلالة و هكذا يقول في الابراء فانه لو قال أبرأني من هذه الدعوي لا يكون ذلك اقرارا بالمال ثم المخرج من الدعوي ببيان وجه الفساد فيه و وجه الفساد متعين قد يكون ذلك ببيان انه ما كان واجبا قط و قد يكون ذلك ببيان المسقط بعد الوجوب و مع الاحتمال لا يجب المال و إذا أقر الرجل عند القاضي بشيء فلم يقض به و لم يثبته في ديوانه ثم خوصم اليه فيه بعد ذلك فعندنا القاضي يقضى به إذا كان يذكره و عند ابن أبى ليل لا يقضى بذلك عليه و ان كان ذاكرا حتى يثبته في ديوانه و القياس ما قلنا لان القاضي حين سمع إقراره بذلك كان له أن يقضى به لو طلب الخصم ذلك فكذلك بعد ما مضى علي ذلك مدة إذا كان القاضي يذكر ذلك و المقصود من الاثبات في ديوانه ان يتذكر ذلك بالنظر فيه عند الحاجة فإذا كان ذاكرا فما هو المقصود حاصل و لكن استحسن ابن أبى ليلي رحمه الله و قال القاضي لكثرة اشتغاله ربما يشتبه عليه ذلك و لهذا يثبتته في ديوانه ليرجع اليه فينبغي له الشهود فإذا لم يثبته في ديوانه لو قضى به كان قضأ مع تمكن الشبهة و ربما ينسب به إلى الميل فعليه أن يحتاط في ذلك و لا يقضى بمجرد كونه ذاكرا حتى يثبته في ديوانه و إذا قال الرجل للرجل لست من بني فلان و أمه أمة أو نصرانية و أبوه مسلم فلا حد عليه عندنا و قال ابن أبى ليلي عليه الحد و هذا بناء على الاصل الذي بيناه في كتاب الحدود ان قوله لغيره لست من بني فلان يكون قذفا لامه عندنا فإذا كانت أمه أمة أو نصرانية فهي محصنة و قذف المحصنة لا يوجب الحد و عند ابن أبى ليلي هذا قذف له في نفسه لانه يلحقه العار بكونه ولد الزنا كما يلحقه العار بنسبته إلى الزنا فكما انه لو نسبه إلى الزنا يكون قاذفا له فكذلك إذا نفاه من أبيه يكون قاذفا له و هو محصن في نفسه فعلى قاذفه الحد و لو قال لرجل يا ابن الزانيين و قد مات أبواه فعليه الحد عندنا لان المغلب في حد القذف عندنا حق الله تعالى فعند الاجتماع يتداخل و المقصود يحصل بإقامة حد واحد و هو معنى الزجر للقاذف و دفع العار عن المقذوف و عند ابن أبى ليلي يضرب حدين لان عنده المغلب في حد القذف حق العبد كما هو مذهب الشافعي و قد بينا هذا في الحدود و ذكر ان ابن أبى ليلي فعل ذلك في مقام واحد في المسجد و هذه هى المسألة التي قال أبو حنيفة رحمه الله فيها ان القاضي أخطأ فيها في سبع مواضع فان معتوهة كانت بالكوفة آذاها رجل فقالت له يا ابن الزانيين فأتى بها إلى ابن أبى ليلي فاعترفت فأقام عليها

حدين فذكر ذلك لابى حنيفة فقال انه أخطأ في سبع مواضع ثم فسر ذلك فقال بني الحكم على اقرار المعتوهة و إقرارها هدر و ألزمها الحد و المعتوهة ليست من أهل العقوبة و أقام عليها حدين و من قذف جماعة لا يقام عليه الا حد واحد و أقام حدين معا و من اجتمع عليه حدان لا يوالى بينهما و لكن يضرب أحدهما ثم يترك حتى يبرأ ثم يقام الآخر و اقام الحد في المسجد و ليس للامام أن يقيم الحد في المسجد و ضربها قائمة و انما تضرب المرأة قاعدة و ضربها لا بحضرة وليها و انما يقام الحد علي المرأة بحضرة وليها حتى إذا انكشف شيء من بدنها في اضطرابها ستر الولى ذلك عليها فانتشر بالكوفة أن القاضي أخطأ في مسألة واحدة في سبع مواضع و إذا قال الرجل لامرأته لا حاجة لي فيك و أراد الطلاق لم تطلق عندنا و قال ابن أبى ليلي هى تطلق ثلاثا لانه نفى حاجته فيها على الاطلاق و حقيقة ذلك إذا صارت محرمة عليه و أما ما دامت محللة في حقه فله فيها حاجة طبعا أو شرعا لان النساء خلقن لحوائج الرجال إليهن فكان هذا و قوله أنت محرمة على سواء و لكنا نقول قوله لا حاجة لي فيك بمنزلة قوله لا أشتهيك و لا أريدك و لا أو هواك و لا أحبك و ليس في شيء من هذه الالفاظ ما يدل على الطلاق و النية متى تجردت عن لفظ يدل عليه كان باطلا و الاصل فيه ما روى أن إمرأة عرضت نفسها علي رسول الله صلى الله عليه و سلم فلم يرغبها رغبة فقال لا حاجة لي إلى النساء الحديث و معلوم أنه ما كان الطلاق من محتملات لفظه ذلك و لو قال لها أنت طالق ان شاء فلان و فلان غائب لا يدرى أحى هو أم ميت أو فلان ميت علم بعد ذلك لم تطلق عندنا و قال ابن أبى ليلي هى طالق لانه لا يتحقق مشيئة فلان بعد موته و يبقى أصل الايقاع فيقع الطلاق و لكنا نقول التعليق بشرط لا يكون له تحقيقا للنفي فيخرج به كلامه من أن يكون إيقاعا و هذا لان التعليق بالشرط يخرج كلامه من أن يكون إيقاعا إلى أن يوجد الشرط و إذا كان مما يتحقق كونه يخرج كلامه من أن يكون إيقاعا أصلا و كذلك إذا تزوج العبد بغير اذن مولاه فقال مولاه طلقها فهذا لا يكون اجازة للنكاح عندنا و عند ابن أبى ليلي هو اجازة لانه أمره بإيقاع الطلاق و الطلاق لا يقع الا بعد صحة النكاح و لكنا نقول قوله طلقها بمنزلة قوله فارقها أودعها أو اتركها أو خل سبيلها وشئ من هذا لا يكون اجازة للنكاح يوضحه أن الطلاق مشتق من الاطلاق و هو الارسال و فى اجازة النكاح إثبات القيد فالأَمر بالارسال لا

يكون إثباتا للقيد منه و إذا طلق الرجل إمرأته ثلاثا في صحته فجحد ذلك الزوج و ادعته المرأة ثم مات الرجل بعد أن استحلفه القاضي علي ذلك فلا ميراث لها منه عندنا لوجود الاقرار منها بارتفاع النكاح في حالة الصحة و لانها تعلم أن سبب الارث متحقق و هو انتهاء النكاح بالوفاة و على قول ابن أبى ليل لها الميراث منه الا أن يقر بعد موته أنه قد كان طلقها ثلاثا لان الزوج لما حلف و قضى القاضي بقيام النكاح بينهما كان ذلك تكذيبا منه لها في ذلك الاقرار و المقر متى صار مكذبا شرعا في إقراره يبطل حكم ذلك الاقرار فلهذا كان لها الميراث الا أن يقر بعد موته اقرارا مستقبلا أنه كان طلقها ثلاثا و لكنا نقول القاضي بعد يمين الزوج لا يقضى بالنكاح و لا يبطل الطلاق الواقع و لكن يمنعها من المنازعة و الخصومة من حجة و يبقي ما كان على ما كان فلا يتضمن ذلك الحكم تكذيبها في الدعوي ( ألا ترى ) أن البينة بعد اليمين لا تكون مقبولة و إذا تقرر هذا المعنى كان الاقرار السابق منها و الموجود بعد موت الزوج في الحكم سواء و اذ قال الزوج لامرأته ان ضممت إليك أخرى فأنت طالق واحدة فطلقها واحدة و انقضت عدتها ثم تزوج إمرأة أخرى ثم تزوج إمرأته هذه التي حلف عليها فانها لا تطلق عندنا و قال ابن أبى ليلي تطلق لان عنده اليمين انعقد صحيحا في الملك و الشرط وجد في الملك أيضا لان الشرط ضم إمرأة أخرى إليها و هذا الضم انما يتحقق إذا اجتمعتا في نكاحه و ذلك بعد ما تزوج بها و لكنا نقول قوله ان ضممت إليك إمرأة أخرى بمنزلة قوله ان تزوجت عليك و هذا لان ضم غيرها إليها انما يتحقق إذا تزوج الاخرى و هي في نكاحه فأما إذا تزوج الاخرى بعد انقصاء عدتها ثم تزوجها فانما ضمها هى إلى الاخرى ( ألا ترى ) ان الشرع حرم ضم الامة إلى الحرة في النكاح و لو تزوج أمة ثم تزوج حرة بقي نكاح الامة صحيحا بخلاف ما إذا تزوج حرة ثم تزوج عليها أمة و لو قال لامرأته ان دخلت الدار فأنت طالق ان شاء الله فدخلت الدار لم تطلق عندنا و هو قول ابن أبى ليلي أيضا لقوله عليه الصلاة و السلام من حلف بطلاق أو عتاق و استثنى فلا حنث عليه و لان الاستثناء الموصول يخرج الكلام من أن يكون عزيمة قال الله تعالى ستجدني ان شاء الله صابرا و لم يصبر و لم يعاتب علي ذلك و الوعد من الانبياء كالعهد من غيرهم و قد قررنا هذا في الايمان و لو قال أنت طالق ان شاء الله و لم يقل ان دخلت الدار فكذلك عندنا و قال ابن أبى ليلي يقع الطلاق هنا و كذلك العتاق و هذا لان الاستثناء انما يعمل عنده في اليمين بالطلاق و بالعتاق

و قوله أنت طالق أو أنت حرة ليس بيمين ثم قوله ان شاء الله في مثل هذا انما يراد به التحقيق و لا يراد التعليق لان قوله أنت طالق أو أنت حرة ذكر وصف فيليق به معنى التحقيق و لا يليق به معنى التعليق و لكنا نقول قوله ان شاء الله تأثيره في إخراج الكلام من أن يكون عزيمة و الايقاع في هذا و التعليق سواء و الاصل فيه قوله تعالى و لا تقولن لشيء انى فاعل ذلك غدا الا أن يشاء الله و قال أبو حنيفة لا بأس بنثر السكر و الجوز و اللوز في العرس و الختان و أخذ ذلك إذا أذن لك أهله فيه و انما يكره من ذلك أن يأخذه بغير اذن أهله و به نأخذ و كان ابن أبى ليلي يكره يثر ذلك و ان يؤخذ منه شيء و قد بينا هذا في أول الكتاب و القياس ما ذهب اليه ابن أبى ليلي قال هذا تمليك من المجهول لانه لا يدرى من يأخذ وأى مقدار يأخذ و التمليك من المجهول باطل و إذا بطل التمليك كان النثر تضييعا للمال و لكن تركنا هذا القياس بما روينا فيه من الاثار و فى التعامل الظاهر بين الناس انهم يفعلون ذلك و لم ينقل عن أحد أنه تحرز عن نثر ذلك أو عن تحرز أخذه و فى الاخذ بطريق القياس في هذا إيقاع الناس في الحرج و قد أمرنا بترك العسر لليسر قال الله تعالى يريد الله بكم اليسر و لا يريد بكم العسر و على هذا قلنا لا بأس بالشرب من ماء السقاية فقد يكون الواضع عند الوضع آذنا للناس بالتناول و لا بأس بالتناول مما لا يجرى بين الناس فيه الشح و الظنة كالثوب و نحو ذلك فان من غرس الشجرة على ضفة نهر في الطريق فالظاهر أنه آذن للناس في الاصابة من ثمرها فيما لا يجرى فيه الشح بين الناس فيجوز التناول منه بهذا النوع من الظاهر و كذلك التقاط النوى و قشور الرمان و قد بينا بعض ذلك في كتاب اللقطة قال و كان ابن أبى ليلي رحمه الله يكره النبيذ في المزفت و النقير للنهي الوارد في الباب و قال أبو حنيفة رحمه الله لا بأس بذلك لورود النسخ و هو قوله عليه السلام كنت نهيتكم عن الشرب في الدباء و المزفت فاشربوا في الظروف و لا تشربوا سكرا و فى رواية فان الظرف لا يحل شيأ و لا يحرمه فلثبوت النسخ قلنا لا بأس بالشرب في هذه الاوانى و الله أعلم بالصواب كتاب الشروط قال الشيخ الامام الاجل الزاهد شمس الائمة و فخر الاسلام أبو بكر محمد بن أبى سهل السرخسي رحمه الله أعلم بان علم الشروط من آكد العلوم و أعظمها صنعة فان الله تعالى أمر