مبسوط جلد 30

أرضعت الكبيرة الصغيرة فان كان دخل بالكبيرة فليس له أن يتزوج واحدة منهما بحال و ان كان لم يدخل بها فله أن يتزوج الصغيرة و ليس له أن يتزوج الكبيرة لان مجرد العقد على الام لا يحرم الابنة و لو أن إمرأة جاءت إلى رجل فأرضعت ولده الصغير كان له أن يتزوجها لانها أم ولده وأم ولده ليست من المحرمات عليه و كذلك لو أرضعت خالته الصغيرة أو عمته الصغيرة أو ابنة ابنه و هي صغيرة فالجواب في الكل سواء لما بينا و لو أرضعت أمه جارية لها اخوة و أخوات كان له أو يتزوج أخوات تلك الجارية لان التي أرضعتها الام اخته من الرضاعة و لا سبب بينه و بين أخواتها و إذا كان يجوز للرجل أن يتزوج اخت أخيه من النسب فكذلك اخت اخته من الرضاع و بيانه انه إذا كان للرجل أخ لاب و أخت لام يجوز لاخيه لابيه أن يتزوج أخت أخيه لامه و لو أن إمرأتين لاحداهما بنون و للاخرى بنات فارضعت التي لها البنات ابنا من بني الاخرى فانما تحرم بناتها على ذلك الابن بعينه لانه صار أخا لهن من الرضاعة و لا يحرم أحد من بناتها على سائر بني المرأة الاخرى لانه لم يوجد بينهم الاخوة من الرضاعة حيث لم يجتمعوا على ثدي واحد و لو كانت المرأة التي لها البنون أرضعت احدى بنات الاخرى حرمت تلك الابنة على بني المرضعة و غيرها من بناتها يحل علي المرضعة و لو كانت أم البنات أضعت أحد البنين وأم البنين أرضعت احدى البنات لم يكن للابن المرتضع من أم البنات أن يتزوج واحدة منهن و كان لاخوته ان يتزوجوا بنات الاخرى الا الابنة التي أرضعتها أمهم وحدها لانها اختهم من الرضاعة قال و لو ان رجلا اشترى ثلاث أخوات متفرقات كان له أن يطأ الاخت من الاب و الاخت من الام لان كل واحدة من هاتين أجنبية من الاخرى فان كان وطي الاخت من الاب و لام لم يكن له أن يطا واحدة من هاتين لانه يصير جامعا بين الاختين وطأ بملك اليمين و ذلك لا يحل و ان وطي الاخت من الاب أولا و الاخت من الام لم يكن له أن يطأ الاخت من الاب و الام لانه يصير جامعا بين الاختين وطأ و كان له أن يطأ الاخرى لانها أجنبية من التي وطئها و لو كان كل واحدة منهن ابنة لاشترى البنات دون الامهات فان له أن يطأهن جميعا لان الجمع بين هؤلاء نكاحا حلال فكذلك الجمع بينهن وطأ بملك اليمين و لو اشترى البنات و الامهات كلهن كان له أن يطأ البنات وحدهن ان شاء فان شاء أن يطأ من الامهات الاخت من الاب و الاخت من الام و ان شاء الاخت من الاب و الام وحدها دون

الاخرتين و ان أراد أن يطأ بعض الامهات فله أن يطأ الاخت من الاب و الاخت من الام و له أن يجمع بين الاخت من الاب و ابنة الاخت من الام و بين الاخت من الام و ابنة الاخت من الاب على قياس الجمع بينهما نكاحا و لو وطي الاخت من الاب و الام لم يكن له أن يطأ بعده واحدة من الاخرتين و لا واحدة من البنات لانه ان وطي واحدة من البنات فقد صار جامعا بين الام و الابنة أو بين المرأة و ابنة الاخت وطأ بملك اليمين و ذلك حرام فإذا أخرج الاخت من الاب و الام من ملكه ببيع أو نكاح أو هبة كان له أن يطأ الاختين من الام و الاخت من الاب و ان شاء ابنة الاخت من الاب و ابنة الاخت من الام و ليس له أن يطأ ابنة الاخت من الاب و الام لانه قد وطي أمها فحرمت هى على التأبيد و ان كان وطي من البنات ابنة الاخت من الاب و الام لم يكن له أن يطأ واحدة من الامهات قبل أن يحرم الموطؤة على نفسه و كان له أن يطأ ابنة الاخت من الاب و ابنة الاخت من الام لان الجمع بينهن نكاحا حلال فكذلك الجمع بينهن وطأ بملك اليمين و إذا تزوج إمرأة فشهدت إمرأة انها أرضعتهما فهذه المسألة على أربعة أوجه اما أن يصدقها الزوجان أو يكذبانها أو يصدقها الزوج دون المرأة أو المرأة دون الزوج فان صدقاها وقعت الفرقة بينهما لا بشهادتها بل بتصادق الزوجين على بطلان النكاح بينهما فان كان ذلك قبل الدخول بها فلا مهر لها و لا عدة عليها و ان كان قبل الدخول فلها مقدار مهر مثلها من المسمى لانها تصادقا على انه دخل بما يشبه النكاح من عقد صحيح فبحسب الاقل من المسمى و من مهر المثل و عليها العدة و ان كذباها في ذلك فهي إمرأته على حالها و قد بينا هذا في الاستحسان و النكاح و ان شهادة المرأة الواحدة على الرضاع لا تتم حجة الفرقة عندنا الا أنه يستحب له من طريق التنزه أن يفارقها إذا وقع في قلبه انها صادقة لقوله صلى الله عليه و سلم كيف و قد قبل فان كان قبل الدخول طلقها و أعطاها نصف المهر و ان كان بعد الدخول أعطاها كمال المسمى و الاولى أن لا تأخذ منه شيأ قبل الدخول و بعد الدخول لا تأخذ الزيادة على مهر مثلها بل تبري الزوج من ذلك و ان صدقها الزوج و كذبتها المرأة فانه تقع الفرقة بينهما بإقرار الزوج لانها أقرت بحرمتها على نفسه و هو يملك أن يحرمها على نفسه و عليه نصف المهر ان كان قبل الدخول و جميع المسمى ان كان بعد الدخول و ان صدقتها المرأة دون الزوج فهي إمرأته على حالها لانها أقرت بالحرمة و ليس في يدها من

ذلك شيء الا أنها إذا علمت صدقها في ذلك فانه ينبغى لها أن لا تمكنه من نفسها و لكن تفدي نفسها بمال فتختلع منه و ان شهد رجلان أو رجل و امرأتان بالرضاع لم يسعهما ان يقيما علي النكاح بعد ذلك لانهما لو شهدا بذلك عند القاضي فرق بينهما و كذلك إذا شهدا به عند النكاح و لا فرق في الفصلين بين ان تكون الشهادة بعد عقد النكاح أو قبله قال و لو أن رجلا له إمرأة كبيرة و إمرأة صغيرة و لابنه إمرأة كبيرة و إمرأة صغيرة فارضعت إمرأة الاب إمرأة الابن و أرضعت إمرأة الابن إمرأة الاب و اللبن منهما فقد بانت الصغيرتان من زوجيهما و لا تحل واحدة منهما للاب و للابن لان إمرأة الاب لما أرضعت إمرأة الابن بلبن الاب فقد صارت إمرأة الابن اخته لابيه و لما أرضعت إمرأة الابن بلبنه إمرأة الاب فقد صارت ابنة ابنه من الرضاعة و لكل واحدة من الصغيرتين نصف المهر على زوجها و يرجع ذلك على المرضعة ان كانت تعمدت الفساد و نكاح الكبيرتين ثابت على حاله لان بهذا الارضاع لم يوجد سبب الحرمة بين الكبيرتين و بين زوجيهما و ان كان مكان الابن و الاب اخوان فكذلك الجواب لان كل واحدة من الرضيعتين صارت بنت اخى روجها و لو كان رجل و عمه مكان الاخوين بانت إمرأة العم الصغيرة من زوجها لانها صارته ابنة ابن اخيه و نكاح إمرأة ابن الاخ ثابت على حاله لانها صارت ابنة عمه من الرضاعة و لو كانا رجلين غريبين لم تبن كل واحدة منهما من زوجها لان كل واحدة منهما صارت ابنة الزوج الآخر من الرضاع و ليس بين الزوجين قرابة و لو كان اللبن الذي ارضع به من النساء ليس من الازواج لم تثبت الحرمة في شيء من الفصول لما بينا و الله أعلم بالصواب باب نكاح الشبهة ( قال ) و لو أن أخوين تزوجا اختين فأدخلت إمرأة كل واحد منهما على أخيه فوطئها فعلى كل واحد من الواطئين مهر مثل الموطؤة و عليها العدة و لا يطأ واحد منهما إمرأته حتى تحيض عنده ثلاثة حيض لان كل واحد منهما وطي إمرأة أخيه بشبهة و قضى على رضى الله عنه في الوطي بالشبهة بسقوط الحد و وجوب مهر المثل على الواطي و العدة على الموطؤة ثم العدة من الوطي بشبهة و أضعف من النكاح الصحيح فلا تكون له رافعة فترد كل واحدة على زوجها و لكن لا يطؤها لمعنيين أحدهما انها معتدة من غيره و الثاني ان أختها في عدته فان

حاضت احداهما ثلاث حيض دون الاخرى فليس لزوجها أن يطأها أيضا لان أختها في عدته و لو ولدت كل واحدة منهما ولدا فان الولد يلزم الذي وطي إذا جاءت به لستة أشهر أو أكثر ما بينها و بين أربع سنين ما لم تقر بانقضاء العدة و هذا الجواب بناء على قول أبى يوسف و محمد رحمهم الله فاما عند أبى حنيفة فيثت نسب ولدها من الزوج لان فراشه صحيح و فراش الواطي فاسد وأصل المسألة في كتاب الدعوة إذا نعى إلى المرأة زوجها فتزوجت بزوج آخر و ولدت منه ثم رجع الزوج الاول حيا و لو جاءت به لاقل من ستة أشهر و قد وطئها لم يثبت النسب من الواطي بالاتفاق لان هذا العلوق سبق وطأه و انما يثبت النسب من الزوج لانها علقت به على فراشه و لو أن أحد الاخوين دخل بإمرأة أخيه فوطئها و الآخر أدخلت عليه فلم يطأها فان الواطي يغرم مهر مثل الموطوءة و ترد على زوجها و لكن لا يطؤها زوجها حتى تنقض عدتها من الواطي و لا مهر على الآخر التي أدخلت عليه لانه ليس بينه و بينها نكاح و بمجرد الخلوة بالاجنبية لا يلزمه المهر لان الخلوة انما تقام مقام الوطي بعد صحة النكاح لضرورة وجوب التسليم فترد على زوجها و لكن لا يدخل بها زوجها حتى تنقضى عدة الاخرى لان أختها في عدته و كذلك لو كان وطئها فيما دون الفرج لم يجب عليه المهر لان الوطي فيما دون الفرج لا توجب الحد إذا تعرى عن التسمية و لا يوجب المهر و لا العدة عند تمكن الشبهة أيضا قال و قد استحسن بعض العلماء إذا كان كل واحد منهما قط وطي المرأة التي أدخلت عليه أن يطلق إمرأته التي لم يدخل بها و يغرم لها نصف المهر و يتزوج كل واحد منهما الموطؤة فيغرم لها مهر مثلها بالدخول الاول و المهر بالنكاح و هذا الفصل منقول عن أبى حنيفة رضى الله عنه و قد بينا حكاية هذه المسألة في كتاب الحبل فبهذا استدلوا على أن الكتاب ليس من تصنيف محمد رضي الله عنه فانه في تصنيفاته لا يستر قول أبى حنيفة رضى الله عنه و قد ستره هنا بقوله و قد استحسن بعض العلماء و لو كان هذان الاخوان تزوجا أجنبيتين فأدخلت كل واحدة منهما على زوج صاحبتها فهذا و ما تقدم سواء الا في خصلة واحدة إذا حاضت احداهما ثلاث حيض دون الاخرى كان للزوج الذي حاضت إمرأته أن يطأها لان في المسألة الاولى انما كان لا يطؤها في هذا الفصل لان أختها في عدتها وهنا التي في عدته أجنبية من زوجته فيكون له أن يطأ زوجته إذا انقضت عدتها من غيره و لو أن أجنبيين تزوجا اختين فأدخلت كل واحدة منهما على زوج اختها كان الجواب فيها مثل ابنة و أمها

أدخلت كل واحدة منهما على زوجها و دخل بها فان الذي دخل بالابنة بانت منه إمرأته لانه وطي ابنة إمرأته و ذلك يحرم أمها عليه على التأبيد و عليه للابنة مهر مثلها بدخوله بها شبهة و للام نصف المهر لانها بانت منه قبل أن يدخل بها و أما الذي وطي الام فقد بانت منه إمرأته أيضا لانه وطي أم إمرأته و ذلك يحرمها عليه على التأبيد فيغرم للابنة نصف المهر لوقوع الفرقة بينهما قبل الدخول من جهته و يغرم للام مهر مثلها لوطئه إياها شبهة و ليس للذي وطي الام أن يتزوج واحدة منهما قط لان الابنة كانت في نكاحه بعقد صحيح و ذلك يحرم الام عليه و قد وطي الام و ذلك يحرم ابنتها عليه و أما الذي وطي الابنة فله أن يتزوج الابنة لان الام كانت في نكاحه و لكن فارقها قبل الدخول و مجرد العقد على الام لا يوجب حرمة الابنة و لو أن رجلا و ابنه تزوجا إمرأتين أجنبيتين فأدخلت كل واحدة منهما على زوج صاحبتها فان كان الابن هو الذي دخل بإمرأة أبيه أو لا فانه يغرم لها مهر المثل بدخوله بها و تبين من الاب و لا يغرم لها الاب شيأ لان وطي الابن إياها يحرمها على الاب على التأبيد و انما جاءت الفرقة من جهتها قبل الدخول حين طاوعت ابن زوجها فلهذا لا يكون لها على الاب شيء ثم الاب يغرم لامرأة ابنه التي دخل بها مهرا بدخوله بها و تبين من الابن لان أباه قد وطئها و ذلك يحرمها عليه و لا يغرم الابن لامرأته شيأ لان الفرقة جاءت بسبب من قبلها حين طاوعت أب الزوج و ليس لواحد منهما أن يتزوج واحدة من المرأتين بحال لان احداهما موطوءة الاب و الاخرى موطوءة الابن و لو كان الابن وطي إمرأة أبيه و لم يمس الاب إمرأة ابنه فان الابن يغرم للتي وطئها المهر بالدخول و ترد عليه إمرأته على النكاح الاول لان أباه لم يمسها انما خلا بها و مجرد الخلوة لا يوجب حرمة المصاهرة و أما التي وطئها الابن فقد بانت من الاب و لا مهر لها على الاب و ليس الواحد منهما ان يتزوجها لانها كانت في نكاح الاب فلا تحل للابن بحال و هي موطوءة الابن فلا تحل للاب بحال و لو كان الاب هو الذي وطي إمرأة الابن و لم يطأ الابن إمرأة الاب فالتي وطي الاب يغرم لها مهر مثلها و تبين من الابن و لا يغرم لها الابن شيأ و لا يكون لواحد منهما أن يتزوجها لانها كانت في نكاح الابن فلا يتزوجها الاب و قد وطئها الاب فلا يتزوجها الابن و يرد إمرأة الاب اليه بالنكاح الاول لان ابنه خلا بها فقط و ذلك لا يوجب حرمة المصاهرة قال و لو أن رجلا تزوج إمرأة و تزوج ابنه ابنتها فأدخلت إمرأة الاب على الابن و إمرأة

الابن على الاب فهذه المسألة على ثلاثة أوجه اما أن يكون الابن هو الذي وطي أولا أو الاب أو كان الوطي منهما معا فان كان الابن هو الذي وطي أولا فعليه للتي وطئها مهر مثلها و تبين إمرأته و لها عليه نصف المهر لان الابن وطي أم إمرأته و ذلك يوجب الفرقة و تبين إمرأته بسبب من جهته فيكون لها عليه نصف المهر ثم يكون على الاب للتي وطئها مهر مثلها و لا يغرم لامرأته شيأ لانها قد بانت منه حين طاوعت الابن حتى وطئها فانما بانت بسبب من جهتها فان كان الاب هو الذي وطئها أولا فانه يغرم للتي وطئتها مهرها و تبين منه إمرأته لانه وطي ابنة إمرأته و لها نصف المهر لان الفرقة كانت بسبب من جهته قبل الدخول ثم الابن يغرم للتي وطئها مهر مثلها و لا يغرم لامرأته شيأ لانها بانت منه حين طاوعت الاب حتى وطئها فانما جاءت الفرقة بسبب من جهتها قبل الدخول و لو كان الوطي منهما جميعا معا أو كان لا يعلم أيهما أول فهو بمنزلة ما لو وطئا معا لان كلا الامرين ظهر و لا يعرف التاريخ بينهما فيجعلا كانهما وقعا معها ثم يغرم كل واحد منهما للتي وطئها مهر مثلها و لا يكون لواحدة منهما على زوجها شيء فان السبب المسقط لصداق كل واحدة منهما قد ظهر و هو مطاوعتها أب الزوج أو ابنه يوضحه أن المسقط و الموجب إذا اقترنا ترجح المسقط باعتبار أن المسقط يرد على الموجب و لا يرد على المسقط و لان وقوع الفرقة قبل الدخول مسقط لجميع الصداق في الاصل و انما تركنا هذا الاصل فيما إذا كانت الفرقة من جهة الزوج بالنص اذ تعارض السببين يمنع اضافة الفرقة إلى الزوج على الاطلاق فيجب التمسك فيه بما هو الاصل و لا يكون لواحد منهما أن يتزوج واحدة من المرأتين لان احداهما موطوءة الاب و الاخرى موطوءة الابن و لو أن رجلين بينهما جارية جاءت بولد فادعياه فهو ابنهما يرثهما و يرثانه و لا يكون لواحد منهما أن يطأ الجارية لانها بقيت مشتركة بينهما و صارت أم ولديهما و لا يحل لواحد من الشريكين وطي الجارية المشتركة و لا يغرم واحد منهما لصاحبه شيأ لان كل واحد منهما ألزم نصف العقر لصاحبه فيكون أحدهما قصاصا بالآخر فان مات أحدهما عتقت الجارية وسعت في نصف قيمتها لانها أم ولد الآخر و هذا قول أبى يوسف و محمد رحمهما الله فأما عند أبى حنيفة رحمه الله فام الولد لا تسعى لمولاها في شيء و قد بينا هذا في العتاق و لو كان ادعى أحدهما الولد دون صاحبه فانه يثبت نسبه منه و تكون أم ولد له و يغرم لشريكه نصف عقرها و نصف قيمتها و هذا

ظاهر ثم ذكر وطي الاب جارية ابنه و وطئ الابن جارية أبيه و وطئ الرجل جارية أخيه و غير ذلك من الاقارب فقد قدمنا هذه الفصول في كتاب النكاح و الدعوى و لو أن رجلا له أم ولد فزوجها من صبي ثم أعتقها فخيرت فاختارت نفسها ثم تزوجت زوجا آخر فأولدها فجاءت إلى الصبي الذي كان زوجها فأرضعته فانها تبين من زوجها لانها حين أرضعت الصبي صار ابنها من الرضاعة و ابن زوجها أيضا لان لبنها منه و قد كانت إمرأة هذا الرضيع و إمرأة الابن حرام على الاب على التأييد و قد قررنا أنه لافرق بين أن تعترض البنوة على النكاح و بين أن يعترض النكاح على البنوة فتبين من زوجها و لا تحل للغلام لانها صارت أمه من الرضاعة و يجوز لمولاها أن يتزوجها لان الابن لم يكن من مولاها و لو لم يكن من زوجها الثاني و لكنها أرضعته من ابن مولاها الذي كان أعتقها فانها لا تحرم على زوجها و لا يحل لمولاها أن يتزوج بها قط لان الرضيع قد صار ابن المولى من الرضاعة و قد كانت هى في نكاحه مرة و لم يصر ابن الزوج من الرضاعة حين لم يكن اللبن منه قال و لو أن رجلا له إمرأتان احداهما كبيرة و الاخرى صغيرة و للكبيرة لبن من غيره و لم يدخل بها فارضعت الكبيرة الصغيرة بانتا منه بغير طلاق لانها صارتا اما و بنتا و ذلك ينافى النكاح ابتداء و بقاء و الفرقة بمثل هذا السبب تكون بغير طلاق فان تزوج بعد ذلك الصغيرة كانت عنده على ثلاث تطليقات و له ان يتزوجها لان مجرد العقد على الام لا يحرم الابنة من النسب فكيف يحرم الابنة من الرضاعة و هذا اللبن ليس منه لانه لم يدخل بها و لا تصير الصغيرة ابنته من الرضاعة و ليس للكبيرة عليه من الصداق شيء لان الفرقة جاءت من قبلها حين أرضعت الصغيرة و للصغيرة نصف الصداق لان الفرقة لم تكن من قبلها فان فعلها الارتضاع و ذلك لا يصلح لبناء الحكم عليه و فى إسقاط جميع الصداق إذا جاءت الفرقة من قبلها معنى العقوبة من وجه فلا يثبت ذلك بفصل الصغيرة كما لا يثبت حرمان الميراث بقتل الصغيرة و يستوى إذا كانت الكبيرة تعلم ان الصغيرة إمرأة زوجها أو لا تعلم ذلك فيما بينا من الحكم الا انها إذا كانت تعلم و قد تعمدت الفساد فانه يرجع الزوج عليها بنصف مهر الصغيرة و هذا إذا أقرت انها تعمدت الفساد و ان لم تتعمد الفساد أو لم تعلم انها إمرأته فلا شيء عليها و فيها قول آخر انه يرجع عليها بنصف الصداق سواء تعمدت الفساد أو لم تتعمده و قد بينا ان هذه الرواية عن محمد و هو قول أبى يوسف واحد قولى الشافعي رحمه الله لان السب قد تقرر و ان لم يعلم به