مبسوط جلد 30

له على هذا المطلوب شيء ثم مات جاز إقراره في القضاء و لم يقبل من ورثته بينة على المطلوب بذلك المال أما إذا لم يكن يقر بذلك فيتمكن في هذا الصلح محاباة و هو يعتبر من ثلث المال و أما إذا أقر بذلك فإقراره بما يتضمن براءة الاجنبي معتبر بإقراره للاجنبي و ذلك صحيح من جميع ماله فكذلك إقراره أنه لم يكن له على المطلوب شيء يكون صحيحا و بعد صحة الاقرار منه لا تسمع الدعوي من ورثته لانهم يقومون مقامه و هو لو ادعى بعد ذلك ما لا مطلقا عليه لم تسمع دعواه و لم تقبل بينته فكذلك الورثة إذا ادعوا ذلك رجل له على رجل دين حال فصالحه على أن ينجمه نجوما عليه و أخذ منه كفيلا على أن كل واحد منهما ضامن عن صاحبه على أنهما ان أخرا نجما عن محله فالمال عليهما حال فهو جائز لانه إذا أخذ بالمال كفيلا كان الكفيل مطالبا به كالاصيل فهذا بمنزلة رجل له على رجلين مال و كل واحد منهما ضامن عن صاحبه فنجمه عليهما نجوما على أنهما لو أخرا نجما عن محله فالمال عليهما حال و ذلك جائز لانه تنجيم المال عليهما صلح فقد علق بطلان الصلح بعدم الوفاء باشرط و ذلك جائز فان كان الطالب انما أخذ من المطلوب كفيلا بنفسه على أنه ان لم يوف به عند كل نجم فالكفيل ضامن لجميع المال على النجوم التي سميا فان ذلك جائز عندنا و بعض الفقهاء رحمهم الله يعنى ابن أبى ليلي لا يجوز تعليق المال بالمال بحظر عدم الموافاة بالنفس و قد بيناه في كتاب الكفالة فالفقه في ذلك أن يضمن الكفيل المال على أنه يبرأ من كل نجم بدفع المطلوب عند محله إلى الطالب فيجوز ذلك في قول الكل لان إيفاء المطلوب يوجب براءة الكفيل فاشتراط براءته عند إيفاء الكفيل شرط موافق لحكم الشرع فيكون صحيحا رجل صالح غريما له على أن يؤجله بما عليه علي أن يضمن له فلان المال إلى ذلك الاجل فان لم يفعل فلا صلح بينهما و المال حل عليه فذلك جائز و لا آمن أن يبطله بعض الفقهاء يعنى به أن يبطله على طريق القياس فان الصلح قياس البيع في بعض الاحكام و إذا شرط في البيع ضمان رجل بعينه كان ذلك مبطلا للبيع فكذلك الصلح فالفقه في ذاك أن يكون الكفيل حاضرا فيضمنه لان على طريق القياس انما لا يصح هذا العقد لبقاء الغرر فيه و هو أنه لا يدرى أ يضمن الكفيل المال أو لا يضمن فإذا ضمنه فقد انعدم معنى الغرور و ان لم يكن حاضرا فالفقه فيه أن يصالحه على ما ذكرت علي أن فلانا ان ضمن هذا المال ما بينه و بين قوم كذا فالصلح تام و الا فلا صلح بينهما فإذا كان العقد بهذه كان تمام الصلح بقدر ما ضمن فلان و لا يبقي غرر إذا ضمن

فلان فالصلح بينهما صحيح و إذا كفل بنفس رجل على أنه ان لم يواف به إلى كذا فالمال عليه و أخذ الكفيل من المطلوب رهنا لم يجز الرهن لان موجب الرهن ثبوت يد الاستيفاء و ما وجب للكفيل على المطلوب ماله و الكفالة بالنفس ليست بمال و الكفالة بالمال متعلقة بعدم الموافاة بالنفس فكيف يصح الرهن من دين له عليه فان أراد الحيلة في ذلك فالوجه ان يبدأ بضمان المال فيقول أنا ضامن لمالك عليه من المال فان وافيت به إلى كذا من الاجل فانا بري فان فعل ذلك جاز له أن يرتهن منه رهنا بما ضمنه لانه كما وجب المال للطالب علي الكفيل وجب للكفيل على المطلوب فيجوز أخذ الرهن منه به و لم يذكر في الكتاب ما إذا كانت الكفالة بالنفس فقط و أراد الكفيل أن يأخذ من المطلوب رهنا و لا اشكال ان ذلك لا يجوز بخلاف ما إذا أخذ منه كفيلا فان صحة الكفالة لا تستدعى دينا واجبا و صحة الرهن تستدعى ذلك و لهذا لا يجوز الرهن بالدرك و تجوز الكفالة بالدرك ثم الحيلة في هذا أن يقر المطلوب ان هذا الكفيل ضمن عنه ما لا لرجل من الناس باشره و لا يسمى ذلك الرجل و لا مقدار المال نم يعطيه رهنا بذلك فيكون صحيحا في الحكم و يكون القول قول المطلوب في مقدار ذلك المال فيمكن بادائه من إخراج الرهن فان قال الكفيل مقصودي لا يتم بهذا و ربما يقول المطلوب بعد كفالتى بالنصف ان المال درهم فيعطيني ذلك و يسترد النصف فالسبيل أن يجعلا بينهما عدلا ثقة يثقان به و يكون ارتهان الكفيل من ذلك العدل بامر المطلوب فلا يسترد منه الرهن قبل براءته عن الكفالة بالنفس رجل أخذ من غريمه كفيلا بنفسه علي انه ان لم يواف به يوم كذا فالكفيل ضامن لنفس فلان غريم آخر للطالب فهو جائز عندنا يعنى قول أبى حنيفة و أبى يوسف و لا آمن أن يبطله بعض العلماء رحمهم الله يعنى ان على قول محمد رحمه الله هذا لا يجوز فالفقه فيه أن يكفل بنفس فلان و فلان على انه ان وافي بفلان أحدهما ما بينه و بين يوم كذا فهو بري من الكفالة الاخرى فيكون جائزا عندهم جميعا لانه علق البراءة على الكفالتين بالموافاة و بنس أحدهما و كما يجوز تعليق البراءة عن الكفالة بالنفس بالموافاة بالمال فكذلك يجوز تعليق البراءة عن الكفالتين بالموافاة بنفس أحدهما و لو أخذ منه كفيلا بنفسه على انه ان لم يواف به يوم عذا فما علي المطلوب من المال فهو على الكفيل فلم يواف به فهو ضامن للمال و النفس لانه كفل بالنفس كفالة مطلقة فلا يبرأ الا بتسليم النفس و علق الكفالة بالمال بحظر عدم الموافاة و قد وجد ذلك فان قال لا آمن أن

يبرئه بعض الفقهاء من الكفالة بالنفس و لا يعرف من هذا القائل و له وجه صحيح و هو ان المقصود المال دون النفس و بعد ما حصل المقصود و تمكن الطالب من استيفاء المال من الكفيل لا تبقي الكفالة بالنفس و هذا لان اللفظ في معنى توقيت الكفالة بالنفس إلى الوقت الذي حصل عدم الموافاة فيه فشرط الكفالة بالمال فلا تبقي الكفالة بالنفس بعد مضى وقتها ثم الفقة في ذلك أن يضمنه المال و النفس علي انه ان وافاه بنفسه لوقت كذا فهو بري من النفس و المال و ان لم يوافه به لذلك الاجل فالنفس و المال عليه لانه كفل له كفالة مطلقة ( مسائل متفرقه ) قال و إذا خاف الوصي جهل بعض القضاة في أن يسأله عما وصل اليه من تركة الميت ثم يسأله البينة على ما أنفق و عمل و انما سمي هذا جهلا لانه خلاف حكم الشرع فالوصي أمين و القول في المحتمل قول الامين و هو متبرع في قبول الوصاية قائم مقام الميت فكما لم يكن للقاضي أن يسأل الموصى عما تركه من المال لا يكون له أن يسأل الوصي عما وصل اليه من المال فمن فعل ذلك من القضاة كان جهلا و لكن رأى بعض القضاة أن يفعلوا ذلك و يعدونه من الاحتياط فبين الحيلة للوصي في ذلك بان يولى غيره في قبض التركة و بيعها و قضاء الدين و غير ذلك و لا يشهد الموصى على نفسه بوصول شيء اليه و لا يباشرها بنفسه بل يأمر غيره بالبيع و قضاء الدين فلا يكون للقاضي أن يسأله شيأ من ذلك لانه لم يصل اليه تركة الميت و لا عمل في التركة بنفسه فان أراد القاضي أن يستحلفه ما قضيت دينا و لا وصل إليك تركة و لا أمرته بشيء منها يباع و لا وكلت به فإذا كان الوصي وضع التركة مواضعها على حقوقها فهو مظلوم في هذه اليمين فيسعه أن يحلف و ينوى ما استحلف عليه لانه إذا كان مظلوما فيمينه معتبرة شرعا ليتمكن بها من دفع الظلم عن نفسه و الخصاف رحمه الله توسع في كتابه في هذا الباب فقال ينوى ما فعل شيأ من ذلك في وقت كذا لوقت الوقت الذي فعل فيه أو في مكان كذا لمكان المكان الذي فعل فيه أو مع إنسان الذي عامله و هذا لان من مذهبه أن نية التخصيص فيما ثبت بمقتضى الكلام صحيحة كما تصح في الملفوظ فان المقتضى عنده كالمنصوص في أن له عموما فتجوز نية التخصيص فيه و كان يستدل على ذلك بمسألة المساكنة التي وردها محمد رحمه الله في كتاب الايمان إذا حلف لا يساكن فلانا و هو ينوى مساكنته في بيت أنه يعمل بنيته و المكان ليس في لفظه فصحت نية التخصيص فيه و قال في الجامع إذا حلف لا يخرج و نوى

السفر صحت نيته و الموضع الذي يخرج اليه ليس في لفظه و صح نية التخصيص فيه و قال في كتاب الدعوي إذا أقر بنسب غلام صغير فجاءت أم الصغير بعد موته تطلب ميراث الزوجات فانها تستحق ذلك لان إقراره بالنسب يقتضى الفراش بين المقر و بين أم الصغير فجعل الثابت بمقتضى كلامه كالثابت بالنص و لكن الصحيح من المذهب عندنا ان المقتضى لا عموم له و ان نية التخصيص فيما ثبت بمقتضى الكلام لا تكون صحيحة حتى إذا حلف لا يأكل أو لا يشرب و نوى طعاما بعينه أو شرابا بعينه لم تعتبر نيته لان المنصوص فعل الاكل فأما المأكول ثابت بمقضتى كلامه و ثبوت المقتضي للحاجة إلى تصحيح الكلام و لهذا لا يثبت في موضع يصح الكلام بدونه و الثابت بالحاجة لا يعدو موضع الحاجة و لا حاجة إلى إثبات العموم للمقتضي و لا الي جعله كالمنصوص عليه فيما وراء المحتاج اليه فأما مسألة المساكنة فهناك نية التخصيص في المكان لا تعمل عندنا حتى لو قال عنيت به المساكنة في بيت بعينه لا يعمل بنيته و لكن انما يعمل بنيته فيما يرجع إلى اكمال المنصوص فالمساكنة تكون تارة في بلده و تارة في محله و تارة في دار و أياما كان من المساكنة أن يكون بينهما في بيت واحد فهو انما نوى صفة الكمال في المنصوص عليه فلهذا يعمل بنيته و كذلك في مسألة الخروج لا نقول بنيته في تخصيص المكان حتى لو نوى الخروج إلى بغداد لا يعمل بنيته فإذا نوى السفر فانما نوى نوعا من أنواع الخروج لان الخروج أنواع شرعا خروج للسفر و لما دون السفر و انما اختلافهما باختلاف الاحكام فانما يعمل بنيته في تنوع الخروج في لفظه لان ذكر الفعل كذكر المصدر و فى مسألة النسب الفراش بينه و بينها ثبت بمقتضى كلامه و لكن ما ثبت بطريق الاقتضاء يثبت حكمه و ان لم يجعل كالمنصوص عليه كالبيع الثابت في قوله أعتق عبدك عني علي ألف درهم يثبت حكمه و هو ملك البدلين و ان لم يجعل ذلك كالبيع المصرح به إذا عرفنا هذا فنقول ينبغى أن ينوى شيأ هو من محتملات لفظه أو يكون راجعا إلى تخصيص ما في لفظه حتى يكون عاملا و أسهل طريق قالوا في هذا النوع من الايمان ان القاضي إذا قال له قل و الله ينبغى أن يقول هو الله فدغم الهاء على وجه لا يفطن به القاضي ثم يمضى في كلامه إلى آخره فلا يكون ذلك يمينا و لا يأ ثم به إذا كان مظلوما و إذا أراد الوصي أن يدفع إلى الورثة أموالهم و يكتب عليهم البراءة من كل قليل و كثير أيهما أوثق له أن يسمى ما جرى على يده و ما أعطاهم أو لا يسمى قال الاوثق له أن

يكتب البراءة من كل قليل و كثير و لا يسمى شيأ فانه لا يأمن أن يحضر صاحب دين أو وصية أو وارث فيضمنه ما سمى انه دفعه إلى الورثة و إذا كتب براءته من كل قليل و كثير فليس له ولاية أن يضمنوه شيأ فهذا أوثق للوصي و لكن الاوثق للوارث أن يسمى ذلك فربما يخفى الوصي بعض التركة فإذا كتبوا له البراءة من كل قليل أو كثير لم يكن لهم سبيل على ما ظهر عليه من الجناية بعد ذلك فإذا سموا ما وصل إليهم كان لهم أن يخاصموا فيما يظهر في يده من التركة بعد ذلك و ذكر عن سالم ابن عبد الله انه سئل عن رجل طلق إمرأته ثلاثا فانقضت عدتها فتزوجها رجل ليحللها للزوج الاول لم يأمره الزوج بذلك و لا المرأة قال هذا ما يجوز و هو قول أبى حنيفة رحمه الله و به نأخذ لانه تزوجها نكاحا مطلقا و النكاح سنة مرغوب فيها و انما قصد بذلك ارتفاع الحرمة بينهما ليمنعها بذلك على ارتكاب المحرم و يوصلهما إلى مرادهما بطريق حلال فتكون اعانة على البر و التقوى و ذلك مندوب اليه فالظاهر ان كل واحد منهما نادم على ما كان منه من سوء الخلق خصوصا إذا كان بينهما ولد فلو امتنع الثاني من أن يتزوجها ليحلها للاول ربما يحملها الندم أو فرط ميل كل واحد منهما إلى صاحبه على أن يتزوجها من محلل فهو يسعى إلى تمام مرادهما على وجه يندبان اليه في الشرع فيكون مأجورا فيه و فى نظيره قال رسول الله صلى الله عليه و سلم من أقال نادما أقاله الله عثراته يوم القيامة فإذا تقرر هذا تبين ان الحل يحصل بدخول الزوج الثاني بها و ان كان مراده أن يحلها للاول فإذا تزوجها بهذا الشرط بان قالت المرأة له تزوجني فحللنى أو قال له الزوج الاول تزوج هذه المرأة فحللها لي أو قال الثاني للمرأة أتزوجك فأحللك للاول فهذا مكروه و هو معنى قوله عليه السلام لعن الله المحلل و المحلل له و قال عليه السلام ألا أنبئكم بالتيس المستعار قالوا بلى قال هو الرجل يتزوج المرأة فيحللها لزوج كان لها قبله و لكن مع هذا يجوز النكاح و يثبت الحل للاول بدخول الثاني بها عند أبى حنيفة رحمه الله لان هذا المنهي لمعنى في النكاح فلا يمنع صحة النكاح و الدخول بالنكاح الصحيح يحللها للزوج الاول ثبت ذلك بالسنة و على قول أبى يوسف رحمه الله هذا النكاح فاسد لانه في معنى التوقيت للنكاح و التوقيت مفسد للنكاح كما لو تزوج إمرأة شهرا و إذا فسد النكاح الثاني فالدخول بالنكاح الفاسد لا يوجب الحل للزوج الاول و قال محمد رحمه الله النكاح جائز و لكن الشرط باطل لان النكاح يهدم الشرط و لا يبطل بالشرط الفاسد

الا أنهما لو قصدا الاستهجان عوضا بالحرمان فلا يثبت به الحل للزوج الاول كما لو قتل مورثه بغير حق و قد تقدم بيان المسألة في كتاب الطلاق و لو قال الرجل ان خطبت فلانة أو تزوجتها فأجازت فهي طالق ثلاثا فله أن يخطبها ثم يتزوجها بعد ذلك و لا يحنث لانه إذا دخل حرف أو بين الشرطين فيكون الثابت أحدهما و تتحلل اليمين بوجود أحد الشرطين فان خطبها أولا أنحلت اليمين و هي ليست في نكاحه فلم يقع عليها شيء ثم تزوجها بعد ذلك و لا يمين فلا تطلق بمنزلة ما لو قال ان قبلتها أو تزوجتها فهي طالق فقبلها ثم تزوجها لم تطلق و لو تزوجها قبل أن يخطبها ثم بلغها فأجازت طلقت ثلاثا لان الموجب هنا شرط التزوج و إتمام ذلك بإجازتها و هي عند تمام الشرط في نكاحه فتطلق ثلاثا بمنزلة قوله ان قبلتها أو تزوجتها ثم تزوجها قبل أن يقبلها و تبين بهذه المسألة ان من قال ان خطبت فلانة فهي كذا أو كل إمرأة خطبتها فهي كذا أن يمينه لا تنعقد لان الخطبة العقد و هي تسبق العقد فلا يكون هو بهذا اللفظ مضيفا الطلاق إلى الملك و هذا في لسان العربية فان عقد يمينه بلسان الفارسية فقال اكر فلانة رابحوا همه ما هودى له بحراهم ففى كل موضع يكون هذا اللفظ يفهم الخطبة لا ينعقد اليمين أيضا هكذا العرف بخراسان و ما وراء النهر فاما في هذه الديار فانما يريدون بهذا اللفظ التزوج فينعقد اليمين إذا كان مراده هذا و يقع الطلاق إذا تزوجها رجل حلف أن لا يتزوج بالكوفة إمرأة فزوجه وكيل له بالكوفة فهو حانث لان الوكيل بالنكاح سفير و معبر حتى لا يستغنى عن اضافة العقد إلى الموكل و لا يتعلق به شيء من حقوق العقد فمباشرة الوكيل كمباشرته بنفسه في حق الحنث بخلاف البيع فانه إذا حلف لا يشترى شيأ بالكوفة فاشترى له وكيله لا يحنث لان الوكيل في الشراء بمنزلة العاقد لنفسه حتى يستغني عن اضافة العقد إلى الموكل و يتعلق حقوق العقد به ثم الحيلة في مسألة النكاح أن توكل المرأة وكيلا يزوجها منه ثم يخرج الوكيل و الزوج إلى الحيرة أو غيرها بعد أن يخرجا من أبيات الكوفة ثم يزوجها منه فلا يحنث لانه لم يتزوجها بالكوفة ( ألا ترى ) أن المقيم بالكوفة إذا خرج من أبيات الكوفة علي قصد السفر كان مسافرا يقصر الصلاة فعرفنا أن التزوج في هذا الموضع لا يكون تزويجا بالكوفة و انما ذكر توكيلها لئلا تبتلي بالخروج مع المحرم إلى ذلك الموضع رجل قال لعبده قد أذنت لك أن تتزوج كل أمة تشتريها فاشترى العبد أمة فتزوجها ببينة فهو جائز لان ما اشتراها صارت مملوكة للمولى

و قد أقامه المولى مقام نفسه في ذلك و لو زوج بنفسه أمته بمحضر من الشهود جاز فكذلك العبد إذا فعل ذلك و قال أبو حنيفة رحمه الله في رجل له جارية تخرج في حوائجه و هو يطؤها فحملت و ولدت وسعه أن يدعيه و أن يبيعه معها و ان كان لا يدعها تخرج لم يسعه ذلك و ان كان يعزل عنها و لا يطلب ولدها لم يسعه ذلك إذا حبسها و منعها من الخروج و هذا فيما بينه و بين ربه فأما في الحكم لا يلزمه النسب الا بالدعوى الا أنه إذا حصنها فالظاهر أن الولد منه سواء كان يعزل عنها أولا يعزل فعليه الاخذ بالاحتياط و البناء على الظاهر و ذكر عن على رضى الله عنه أن رجلا أتاه فقال ان لي جارية أطؤها و أعزل عنها فجاءت بولد فقال على رضى الله عنه نشدتك يا لله هل كنت تعود إلى جماعها قبل أن تبول قال نعم فمنعه من أن ينفيه فهو عندنا على التي قد حصنت و معنى هذا أنه يتوهم بقاء بعض المنى في احليله فبالمعاودة يصل إليها إذا عاد في جماعها قبل البول و لهذا قال أبو حنيفة رحمه الله إذا أتى أهله و اغتسل قبل أن يبول ثم سأل منه بقية المنى يلزمه الاغتسال ثانيا و كذلك ان كان يعزل عنها فصب الماء من فوق فربما يعود إلى فرجها فتحبل به و لهذا لا يسعه نفى الولد و الاصل فيه ما روى عن النبي عليه الصلاة و السلام انه لما سئل عن العزل قال إذا أراد الله خلف نسمة من ماء فهو خالقها و ان صببتم ذلك على صخرة فاعزلوا أو لا تعزلوا و إذا غاب أحد المتفاوضين فأراد الثاني منهما أن يبطل الشركة فالحيلة له أن يرسل رسولا اليه بأنه قد فارقه و نقض ما بينهما من الشركة فإذا بلغ الرسول ذلك فقد انقضت الشركة بينهما لان كل واحد منهما ينفرد بنقض الشركة بعد أن يكون ذلك بعلم صاحبه ليندفع الضرر عنه و الغرر عن شريكه بذلك و عبارة الرسول في اعلامه كعبارة المرسل و هذا في كل عقد لا يتعلق به اللزوم نحو عزل الوكيل و الحجر على العبد المأذون و فسخ المضاربة و نقض ولاء الموالاة إذا كان الاسفل غائبا فأراد الاعلى أن ينقض ولاءه أرسل اليه رسولا يبلغه عنه أنه قد نقض موالاته فيكون تبليغ الرسول إياه كتبليغ المرسل بنفسه و ان أراد ذلك الاسفل فله ذلك قبل أن يعقل عنه الاعلى و ان شاء فعل كذلك و ان شاء إلى غيره فيكون ذلك نقضا للموالاة مع الاول و قد بينا هذا في كتاب الولاء و الله أعلم بالصواب