مبسوط جلد 30

مع شرط الخيار أم لا فانما قالا الآمر يبدأ ليتمكن من التصرف في المشترى فيقول أخدت منك بألف و مائة لان المأمور له لو بدأ قال بعتها منك ربما لا يرغب الآمر في شرائها و يسقط خيار المأمور بذلك فكان الاحتياط في أن يبدأ الآمر حتى إذا قال المأمور هى لك بذلك تم البيع بينهما و ان لم يرغب الآمر في شرائها يمكن المأمور من ردها بشرط الخيار فيندفع الضرر عنه بذلك رجل حلف يعتق كل مملوك يملكه إلى ثلاثين ستة و عليه كفارة ظهار فاراد أن يعتق و يجوز عن ظهاره قال يقول الرجل أعتق عبدك عني على ألف درهم فإذا فعل ذلك عتق لان الملك هنا و ان كان يثبت للآمر فانما يثبت ذلك في حكم تصحيح العتق عنه لانه ثابت بطريق الاضمار و المقصود بالاضمار تصحيح الكلام ففيما يرجع إلى تصحيح الكلام يظهر حكم المضمر و لا يظهر فيما وراء ذلك فلا يصير شرط الحنث في اليمين الاولى موجودا بهذا اللفظ فيقع العتق عن الظهار كما أوجبه بالكلام الثاني و هذه المسألة تصير رواية في فصل و هو من قال لعبد الغير ملكتك فأنت حر ثم قال ان ملكتك فأنت حر عن ظهاري ثم اشتراه لابجزئه عن الظهار لان عتقه عند دخوله في ملكه صار مستحقا بالكلام الاولى على وجه لا يملك ابطاله و لا يملك إبداله بغيره فعند دخوله في ملكه انما يعتق بالكلام الاول و لم يقترن به نية الظهار ألا ترى انه تكلف في هذا الفصل فقال يقول الرجل أعتق عبدك عني على كذا و لو كان هو يمكنه إعتاقه عن ظهاره لقال انه يقول لهذا المملوك ان ملكتك فانت حر عن ظهاري ثم يشتريه فلما لم يذكر هكذا عرفنا ان الصحيح في تلك المسألة أن يعتق عند دخوله في ملكه بالايجاب الاول خاصة إمرأة طلقها زوجها و لها عليه دين بغير بينة فحلف ما لها عليه حق فأرادت أن تأخذ منه و أنكرت أن تكون عدتها قد انقضت تريد بذلك أن تأخذ منه نفقة بقدر دينها قال يسعها ذلك لانها لو ظفرت بجنس حقها كان لها أن تأخذه بغير علمه فكذلك ان تمكنت من الاخذ بهذا الطريق و هذا لان هذا الزوج و ان كان يعطيها بطريق نفقة العدة فهي انما تستوفى بحساب دينها و لها حق استيفاء مال الزوج بحساب دينها على أى وجه كان منه فان حلفها القاضي على انقضاء عدتها فحلفت تعني به شيأ ذلك وسعها و قد بينا انها متى كانت مظلومة تعتبر نيتها فإذا حلفت ما انقضت عدتي تعني به عدة عمرها وسعها ذلك و لو أن رجلا أراد أن يدفع ما لا مضاربة إلى رجل و أراد أن يكون المضارب ضامنا له فالحيلة في ذلك أن يقرضه رب المال المال الا درهما

ثم يشاركه بذلك الدرهم فيما أقرضه على أن يعملا فما رزقهما الله تعالى في ذلك من شيء فهو بينهما على كذا و هذا صحيح لان المستقرض بالقبض يصير ضامنا للمستقرض متملكا ثم الشركة بينهما مع التفاوت في رأس المال صحيح فالربح بينهما على الشرط على ما قال على رضى الله عنه الربح على ما اشترطا و الوضيعة على المال و يستوى ان عملا جميعا أو عمل به أحدهما فربح فان الربح يكون بينهما على هذا الشرط و ان شاء أقرض المال كله للمضارب ثم يدفعه المستقرض إلى المقرض مضاربة بالنصف ثم يدفعه المقرض إلى المستقرض بضاعة فيجوز ذلك في قول أبى حنيفة و أبى يوسف رحمهما الله لان دفعه إلى صاحب المال بضاعة كدفعه إلى أجنبي آخر و فى قول محمد رحمه الله الربح كله للعامل هنا لان العامل صاحب المال و هو في عمله في ملكه لا يصلح أن يكون نائبا عن غيره و قد تقدم بيان هذه المسألة في كتاب المضاربة فهذه الحيلة على أصل أبى حنيفة و أبى يوسف رحمهما الله خاصة فالمال كله صار مضمونا عليه بالقبض على جهة القرض ثم هو العامل في المال و الربح على شرط المضاربة فأما عند محمد رحمه الله الحيلة هى الاولى قال و سألت أبا يوسف رحمه الله عن الرجل يشترى دارا بألف درهم فخاف أن يأخذها جارها بالشفعة فاشتراها بالفى درهم من صاحبها ثم أعطاه بألف دينار أو ألف درهم قال هو جائز لان هذه مصادقة بالثمن قبل القبض و ذلك جائز لحديث ابن عمر رضى الله عنه قال ألا يا رسول الله أعلى بأس أنى أبيع الابل بالبقيع و ربما أبيعها بالدراهم و آخذ مكانها دنانير فقال عليه السلام لا بأس إذا افترقتما و ليس بينكما عمل فان حلفه القاضي مادالست ولادلست فحلف كان صادقا لان هذه عبارة عن الغرور و الخيانة و لم يفعل شيأ من ذلك و ان أحب أن لا يكون عليه يمين اشتراها كذلك لولده الصغير فلا يكون عليه يمين في ذلك لان الاستحلاف لرجاء النكول أو الاقرار و هو لو أقر بذلك لم يصح إقراره في حق الصغير فان لم يكن له ولد صغير فالسبيل أن بامر بعض أصدقائه أو يشتريها له كذلك و يشهد على الوكالة و يجعله جائز الامر في ذلك فان اشتراها لم يكن بين الشفيع و المشتري في ذلك خصومة في قول محمد رحمه الله و فى قول أبى يوسف ما دامت في يده فهو خصم للشفيع الا أن يشهد على تسليمها للاآمر ثم يودعها الآمر منه أو يعيرها رجل أحب أن يشترى دارا بعشرين ألف درهم فان أخذها الشفيع أخذها بعشرين ألف و لو استحق الدار لم يرجع على البائع الا بعشرة آلاف قال يشتريها بعشرين ألف درهم و ينقده تسعة آلاف

و تسعين درهما و دينارا فانما بقي من الثمن فان رغب فيها الشفيع أخذها بعشرين ألف و ان استحقت يرجع على البائع بما دفع اليه لانها لما استحقت بطل عقد الصرف لوجود الافتراق قبل قبض أحد البدلين و لا يرجع الا بما أدى و قبل الاستحقاق الصرف صحيح فلا يأخذ الشفيع الدار الا بعشرين ألف و لو أعطاه بالباقي مكان الدينار ثوبا أو متاعا رجع عند الاستحقاق بعشرين ألف لان استحقاق الدار لا يبطل البيع في الثوب و المتاع فيكون قابضا منه عشرين ألفا فيلزمه رد ذلك عند استحقاق الدار فاما عقد الصرف يبطل باستحقاق الدار فلا يلزمه الا رد المقبوض فلو لم يستحق و وجد بالدار عيبا ردها بعشرين ألف في جميع ذلك لانه بالرد بالعيب لا يتبين ان الثمن لم يكن واجبا قبل القبض و قد بينا في كتاب الشفعة وجوه الحيل لابطال الشفعة أو لتقليل رغبة الشفيع في الاخذ و ذلك لا بأس به قبل وجوب الشفعة عند أبى يوسف رحمه الله و عند محمد رحمه الله هو مكروه أشد الكراهة لان الشفعة مشروعة لدفع الضرر عن الشفيع فالذي يحتال لاسقاطها بمنزلة القاصد إلى الاضرار بالغير و ذلك مكروه و أبو يوسف رحمه الله يقول انه يمتنع من التزام هذا الحق مخافة أن لا يمكنه الخروج منه إذا التزمه و ذلك لا يكون مكروها كمن امتنع من جميع المال كيف يلزمه نفقة الاقارب و الحج فهذا دفع الضرر عن نفسه لا الاضرار بالغير لان في الحجر عليه عن التصرف أو تملك الدار عليه بغير رضاه اضرار به و هو انما قصد دفع هذا الضرر و على هذا الخلاف الحيلة لمنع وجوب الزكاة و استدل أبو يوسف رحمه الله على ذلك في الامالي قال أ رأيت لو كان لرجل مائتا درهم فلما كان قبل الحول بيوم تصدق بدرهم منها كان هذا مكروها و انما تصدق بالدرهم حتى يتم الحول و ليس في ملكه نصاب فلا يلزمه الزكاة و لا أحد يقول بان هذا يكون مكروها أو يكون هو فيه آثما قال و إذا اشترى الرجل دارا لغيره و كتب في الصك و نقد فلان فلانا الثمن كله من مال فلان الآمر فللبائع أن لا يرضى بهذا لما فيه من الضرر عليه فربما يجئ الآمر فيقول قد أخذت مالى و أقررت بذلك حين أشهدت على الصك و لم آمر فلانا بالشراء لي فيسترد ماله و لا يقدر هو على المشترى ليطالبه بثمن الدار و ان لم يكتب هذا ففيه نوع ضرر على الآمر و هو أن يأخذ المشترى الآمر بالمال و يقول نقدت الثمن من مالى فالحيلة أن يكتب و قد نقد فلان فلانا الثمن و لا يكتب من مال من هو فإذا ختم الشهود كانت شهادتهم على البيع و قبض الثمن فقط ثم يقر المشترى بعد ذلك أن ما نقده من

الثمن انما هو من مال الآمر فيكون إقراره حجة عليه للآمر فيندفع الضرر عنهما و الله أعلم بالصواب باب الاستحلاف ( قال رحمه الله ) و إذا أراد الرجل أن يغيب فقالت له إمرأته كل جارية تشتريها فهي حرة حتى ترجع إلى الكوفة و من رأيه أن يشترى جارية كيف يصنع قال إذا حلف بهذه الصفة يقول نعم فيريها بهذه الكلمة انه حلف على الوجه الذي طلبت و هو يعنى بني تغلب أو غيره من أحياء العرب أو ينوى بقلبه واحد الانعام فانه يقال نعم و الانعام هى الابل و البقر و الغنم قال الله تعالى و الانعام خلقها لكم الآية فإذا عني هذا لم يكن حالفا فان أبت الا أن الزوج هو الذي يقول كل جارية أشتريها فهي حرة قال فليفعل ذلك و ليعن بذلك كل سفينة جارية قال الله تعالى و له الجواري المنشآت في البحر كالاعلام و المراد السفن فإذا عني ذلك عمل بنيته لانها ظالمة له في هذا الاستحلاف و نية المظلوم فيما يحلف عليه معتبرة و ان حلفته بطلاق كل إمرأة يتزوجها عليها فليقل كل إمرأة أتزوجها عليك فهي طالق و هو ينوى بذلك كل إمرأة أتزوجها علي رقبتك فيعمل بنيته في ذلك لانه نوى حقيقة كلامه فلا يحنث إذا تزوج على رقبتها فان كان انما عني لا أتزوج على اطلاقك فهذه النية تعمل فيما بينه و بين الله تعالى و لا يحنث إذا تزوج إمرأة أخرى و كذلك ان عني بقوله فهي طالق من الوثاق فنيته صحيحة فيما بينه و بين الله تعالي و ان قال كل إمرأة أتزوجها فأطؤها فهي طالق و عني الوطء بقدمه فهو بدين فيما بينه و بين ربه لان المنوي من محتملات لفظه و قال بعض مشايخنا رحمهم الله ينبغى أن يدين في هذا الموضع في القضاء لانه نوى حقيقة كلامه فالوطي يكون بالقدم حقيقة الا أنا نقول الوطء متى أضيف إلى النساء فهو حقيقة في الجماع دون الوطء بالقدم و انما يراد الوطء بالقدم إذا ذكر مطلقا مضاف إلى النساء فلهذا لا يدين هنا في القضاء و هو مدين فيما بينه و بين الله تعالى رجل اتهم جارية انها سرقت له ما لا فقال أنت حرة ان لم تصدقيني و خاف المولى أن لا تصدقه فتعتق فما الحيلة فيه قال تقول الجارية قد سرقته ثم تقول بعد ذلك لم ا سرقه فيتيقن انها صدقته في احدى الكلامين و لا تعتق و ان قال لامرأته أنت طالق ان بدأتك بالكلام و قالت له المرأة بعد ذلك و ان ابتدأتك

بالكلام فجاريتي حرة فالحيلة فيه أن يبدأ الزوج بالكلام لان المرأة قد كلمته بعد كلامه حين خاطبته بيمينها فلا يكون الزوج مبتدئا لها بالكلام بعد يمينه و ان كانت اليمين منهما جميعا فالحيلة فيه أن يكلم واحد منهما صاحبه معا علي ما ذكره في الجامع إذا حلف رجلان فقال كل واحد منهما لصاحبه ان ابتدأتك بالكلام فالتقيا و سلم كل واحد منهما علي صاحبه معالم يحنث كل واحد منهما في يمينه لان المبتدئ بالشيء من يسبق غيره بذلك الشيء فإذا اقترن كلامه بكلام صاحبه لم يكن مبتدئا رجل قال و الله أنا لا أجلس فما أقوم حتى أقام يعنى حتى يقوينى الله على ذلك فيقيمنى فانه لا يحنث و هو صادق في يمينه لان المذهب عند أهل النية و الجماعة ان أفعال العباد مخلوقه الله تعالى و الله خلقكم و ما تعلمون فلا يقوم أحد ما لم يقمه الله تعالى و قيل في قوله عز و جل يا أيها الناس أنتم الفقراء إلى الله ان المراد هذا و هو ان العبد لا يستغنى في شيء من أقواله و حركاته عن الله تعالى و هو نظير ما قال في كتاب الايمان في الجامع الصغير إذا حلف ليأتينه غدا الا أن لا يستطيع و هو يعنى بذلك القضاء و القدر فانه تعمل نيته و لا يكون حانثا في يمينه بحال و لو قال لامته أنت حرة ان ذقت طعاما حتى أضربك فأنفت الامة فالحيلة أن يهبها لولده الصغير ثم يتناول الطعام فلا يحنث في يمينه لانه صار قابضا لولده بنفس الهبة فانما يوجد الشرط و هي ليست في ملكه فلا يتحقق قال و سئل أبو حنيفة رحمه الله عن إمرأة قالت لزوجها اخلعني فقال أنت طالق ثلاثا ان سألتينى الخلع ان لم أخلعك فقالت المرأة جاريتي حرة ان لم أسئلك قبل الليل و جاء إلى أبى حنيفة رحمه الله قال أبو حنيفة رحمه الله سليه الخلع فقالت لزوجها أسألك أن تخلعنى فقال أبو حنيفة رحمه الله لزوجها قل قد خلعتك على ألف درهم تعطيها لي فقال لها الزوج ذلك فقال أبو حنيفة رحمه الله لها قولى لا أقبله فقالت فقال أبو حنيفة رحمه الله قوما فقد بر كل واحد منكما في يمينه لان شرط برها في اليمين أن تسأله الخلع و قد سألته و شرط بر الزوج أن يخلعها بعد سؤالها و قد فعل فانما عقد يمينه على فعل نفسه خاصة و قد وجد ذلك منه فلم يقع عيها شيء حين ردت الخلع و هذه المسألة تصير رواية فيما إذا قالت المرأة لزوجها اخلعني فقال الزوج خلعتك على كذا انه لا يقع الفرقة ما لم تقل المرأة قبلت بخلاف ما إذا قالت اخلعني على كذا فقال قد فعلت فانه لا تقع الفرقة لانها إذا لم تذكر البدل كان كلامها سؤالا للخلع لا احد شطري العقد الا أن في النكاح لافرق بين أن يذكر البدل و بين أن لا

يذكر فان وجوب المهر يستغنى عن التسمية هناك و لا يعتمد الرضي و وجوب البدل في الخلع لا يكون الا باعتبار التسمية و باعتبار تمام الرضا فلهذا فرقنا بين ما إذا ذكر البدل و بين ما إذا لم يذكره و ذكر الخصاف رحمه الله في كتاب الحيل نظير هذه الحكاية فقال ان بعض من كان يتأذى منه أبو حنيفة رحمه الله جرى بينه و بين زوجته كلام فامتنعت من جوابه فقال ان لم تكلمينى الليلة فانت طالق فسكتت و امتنعت من كلامه فخاف أن يقع الطلاق إذا طلع الفجر فطاف على العلماء رحمهم الله في الليل فلم يجد عندهم في ذلك حيلة فجاء إلى أبى حنيفة رحمه الله و ذكر له ذلك فقال هل أتيت أستاذك فجعل يتعذر اليه و يقول لا فرج لي الا من قبلك فذكر انه قال له اذهب فقل للذين حولها من أقاربها ادعوها فماذا أصنع بكلامها فانها أهون على من التراب و أسمعها من هذا بما تقدر فجاء و قال ذلك حتى ضجرت و قالت بل أنت كذا و كذا فصارت مكلمة له قبل طلوع الفجر و خرج من يمينه و هذه الحكاية أوردها في مناقب أبى حنيفة رحمه الله و قال انه قال للرجل ارجع إلى بيتك حتى آتيك فاتشفع لك فرجع الرجل إلى بيته و جاء أبو حنيفة رحمه الله في أثره فصعد مأذنة محلته و اذن فظنت المرأة أن الفجر قد طلع فقالت الحمد لله الذي نجانى منك فجاء أبو حنيفة رحمه الله إلى الباب و قال قد برت يمينك و أنا الذي أذنت أذان بلال رضى الله عنه في نصف الليل قال و سئل أبو حنيفة رحمه الله عن أخوين تزوجا أختين فزفت إمرأة كل واحد منهما إلى زوج أختها فلم يعلموا بذلك حتى أصبحوا فذكر ذلك لابى حنيفة رحمه الله و قال ليطلق كل واحد منهما إمرأته تطليقه ثم يتزوج كل واحد منهما المرأة التي دخل بها و في مناقب أبى حنيفة رحمه الله ذكر لهذه المسألة حكاية انها وقعت لبعض الاشراف بالكوفة و كان قد جمع العلماء رحمهم الله لوليمته و فيهم أبو حنيفة رحمه الله و كان في عداد الشباب يومئذ فكانوا جالسين على المائدة اذ سمعوا ولولة النساء فقيل ماذا أصابهن فذكروا انهم غلطوا فادخلوا إمرأة كل واحد منهما على صاحبه و دخل كل واحد منهما بالذي أدخلت عليه و قالوا ان العلماء على مائدتكم فسلوهم عن ذلك فسألوا فقال سفيان الثورى رحمه الله فيها قضى على رضى الله عنه على كل واحد من الزوجين المهر و على كل واحدة منهما العدة فإذا انقضت عدتها دخل بها زوجها و أبو حنيفة رحمه الله ينكث باصبعه على طرف المائدة كالمتفكر في شيء فقال له من إلى جانبه أبرز ما عندك هل عندك شيء آخر فغضب سفيان الثورى

رحمه الله فقال هل يكون عنده بعد قضأ على رضى الله عنه يعنى في الوطء بالشبهة فقال أبو حنيفة رحمه الله على بالزوجين فأتى بهما فسار كل واحد منهما انه هل تعجبك المرأة التي دخلت بها قال نعم ثم قال لكل واحد منهما طلق إمرأتك تطليقة فطلقها ثم زوج من كل واحد منهما المرأة التي دخل بها و قال قوما إلى أهلكما على بركة الله تعالى فقال سفيان رحمه الله ما هذا الذي صنعت فقال أحسن الوجوه و أقربها إلى الالفة و أبعدها عن العدواة أ رأيت لو صبر على كل واحد منهما حتى انقضت العدة أما كان يبقى في قلب كل واحد منهما شيء بدخول أخيه بزوجته و لكني أمرت كل واحد منهما حتى يطلق زوجته و لم يكن بينه و بين زوجته دخول و لا خلوة و لا عدة عليها من الطلاق ثم تزوجت كل إمرأة ممن وطئها و هي معتدة منه وعدته لا تمنع نكاحه و قام كل واحد منهما مع زوجته و ليس في قلب كل واحد منهما شيء فعجبوا من فطنة أبى حنيفة و حسن تأمله و فى هذه الحكاية بيان فقه هذه المسألة التي ختم بها الكتاب و الله أعلم بالصواب كتاب الكسب ( قال الشيخ الامام الاجل الزاهد شمس الائمة و فخر الاسلام أبو بكر محمد بن أبى سهل السرخسي رحمه الله ) و اذ قد أجبتكم إلى ما سألتموني من املاء شرح المختصر على حسب الطاقة و قدر الفاقة بالآثار المشهورة و الاشارات المذكورة في تصنيفات محمد بن الحسن رحمه الله لاظهار وجه التأثير و بيان طريق التقدير رأيت أن الحق به املاء شرح كتاب الكسب الذي يرويه محمد بن سماعه عن محمد بن الحسن رحمه الله و هو من جملة تصنيفاته الا انه لم يشتهر لانه لم يسمع منه ذلك أبو حفص و لا أبو سليمان رحمهما الله و لهذا لم يذكره الحاكم رحمه الله في المختصر و فيه من المعلوم ما لا يسع جهلها و لا التخلف عن عملها و لو لم يكن فيها الا حث المفلسين على مشاركة المكتسبين في الكسب لانفسهم و التناول من كديدهم لكان يحق على كل احد اظهار هذا النوع من العلماء و قد كان شيخنا الامام رحمه الله بين بعض ذلك على طريق الايثار فيه فنذكر ما ذكره تبركا بالمسموع منه و نلحق به ما تكلم فيه أهل الاصول رحمهم الله و ما يجود به الخاطر من المعاني و الاشارات فنقول الاكتساب في عرف اللسان تحصيل المال بما حل من الاسباب و اللفظ في الحقيقة يستعمل