مبسوط جلد 30

ثلثها و درهما يبقى ثلاثة فرد هذه الثلاثة على اثنى عشر ثلثي الثمانية عشر الفريضة الاولى فيكون خمسة عشر ثم أقسم هذه الخمسة عشر على الثلاثة التي حفظت من الحساب الاول فيكون كل قسم خمسة فهو النصيب ثم زد هذه الخمسة على الستة و هو ثلث الفريضة الاولى التي أخذت فيكون أحد عشر و هو ثلث المال و جملة المال ثلاثة و ثلاثون ثم ترفع النصيب و هو خمسة من الثلث يبقي ستة فأعط الموصى له بثلث ما يبقى ثلث ذلك سهمين و اعط الاخر درهما يبقى ثلاثة تضم ذلك إلى ثلثي المال و ذلك اثنان و عشرون فيصير خمسة و عشرين مقسوم بين خمسة بنين لكل ابن خمسة مثل النصيب و هذا هو الفرق في التخريج بناء على طريق الحساب في الفرق بين الصحاح و الكسور ثم ذكر محمد رحمه الله في آخر الكتاب ان هذا شيء ء وضعه الحساب لا نأخذ به في القضاء لان الميت إذا أوصى بالدرهم انما يضرب في الثلث يدرهم من مال الميت فاما أن تجعل له سهما بتسمية الدرهم ثم تشتغل بالفرق بين أن تقول صحيح أو لا يقول فهذا ليس بطريق القضاء و لكنه بيان على طريق الحساب فان ترك ابنا و ابنة فاختلس كل واحد منهما ما لا ثم قال الابن أنا أرد مما اختلسته الثلث و تردين أنت الربع فيصير ما يبقى في يد كل واحد منا على قدر ميراثه و يقسم ما يزيد على فرائض الله تعالى كم كان مع كل واحد منهما فالجواب انه كان مع الابنة اثنا عشر و مع الابن سبعة و عشرون و الطريق في تخريجه أن تأخذ ما لا له ربع صحيح و هو أربعة فتجعله في يد الابنة تطرح منه الربع يبقى ثلاثة ثم تنظر ما لا إذا ألقيت منه ثلاثة يبقى ستة و هو تسعة تجعله في يد الابن فتطرح منه الثلث ثم تجمع بين ما طرحت من المالين و ذلك ثلاثة و واحد فيكون أربعة فلا يستقيم قسمها على فرائض الله تعالى بين الابن و الابنة أثلاثا فاضرب أصل ما مع كل واحد منهما في ثلاثة فالذي كان مع الابنة أربعة إذا ضربته في ثلاثة يكون اثني عشر و الذى مع الابن تسعة إذا ضربته في ثلاثة يكون سبعة و عشرين فيرد الابن من سبعة و عشرين الثلث و هو تسعة يبقى له ثمانية عشر و ترد الابنة من اثني عشر الربع و هو ثلاثة يبقى تسعة فهو بينهما على فرائض الله تعالى للابن ثمانية عشر و للابنة تسعة ثم تجمع بين تسعة و ثلاثة فيكون اثني عشر فاقسمها بينهما على فرائض الله تعالى للابن ثمانيه و للابنة أربعة فيصير مع الابن ستة و عشرون و مع الابنة ثلاثة عشر على فرائض الله تعالى للذكر مثل حظ الانثيين فان ترك خمسة بنين و أوصى لاحدهم بتكملة الثلث و للآخر بثلث ما يبقى من الثلث فالثلث ثلاثة

عشر و النصيب ستة و التكملة سبعة و طريق تخريج هذه المسألة أن تأخذ عدد البنين و هم خمسة و تطرح نصيب أحدهم و هو الموصى له بالتكملة فيبقي أربعة ثم تضرب ذلك في ثلاثة لوصيته بثلث ما يبقى من الثلث فيكون اثنى عشر ثم تزيد عليه ما طرحته في الابتداء و هو سهم فيكون ثلاثة عشر فهو الثلث و معرفة النصيب أن تأخذ النصيب و هو واحد فتضربه في ثلاثة ثم تطرح منه واحدا كما فعلت في الابتداء يبقى سهمان فاضربهما في ثلاثة كما ضربت أربعة فيكون ستة فهو النصيب إذا رفعت ستة من الثلث و هو ثلاثة عشر يبقى سبعة فظهر ان الوصية بتكملة الثلث انما كانت بسبعة أسهم فإذا رفعت سبعة من الثلث يبقى ستة للموصي له بثلث ما يبقى ثلث ذلك سهمان يبقى أربعة فرده علي ثلثي المال و هو ستة و عشرون فيكون ثلاثين إذا قسمته بين خمسة بنين كال لكل ابن ستة مثل النصيب قاستقام التخريج فان كان أوصى لاحدهم بتكملة الثلث و لآخر بثلث ما دخل على هذا من الرفع فتخريجه على قياس ما سبق بأن تأخذ عدد البنين و هم خمسة فتطرح منه نصيب أحدهم يبقى أربعة فاضربه في ثلاثة فيصير اثنى عشر ثم اطرح منه واحدا يبقى أحد عشر فهو ثلث المال و إذا أردت معرفة النصيب فخذ النصيب و هو واحد فاضربه في ثلاثة ثم اطرح منه النصيب و هو واحد يبقى سهمان اضربهما في ثلاثة فيصير ستة ثم اطرح منه واحدا كما فعلت في أصل الحساب يبقى خمسة فهو النصيب إذا رفعت النصيب و هو خمسة من أحد عشر يبقى ستة و هو مقدار الربع أى الميل الذي مال به الموالي للموصى له بالتكملة و ان أوصى لآخر بثلث هذا و هو سهمان إذا رفعتهما يبقى من الثلث ثلاثة فرد ذلك على ثلثي المال و ذلك اثنان و عشرون فيكون خمسة و عشرين بين خمسة بنين لكل ابن خمسة مثل النصيب فان كان أوصى لاحدهم بتكملة الثلث و لآخر منهم بتكملة الربع و لاخر بثلث ما يبقي من الثلث له لثلث أربعة و أربعون و النصيب ثمانية عشر و تكملة الثلث ستة و عشرون و تكملة الربع خمسة عشر و تخريج هذا أيضا على قياس ما تقدم بان تأخذ عدد البنين خمسة فتطرح منه سهما نصيب الموصى له بتكملة الثلث و سهما آخر نصيب الموصي له بتكملة الربع ثم أنظر إلى تفاوت ما بين الثلث و الربع و ذلك واحد فان الثلث من اثنى عشر أربعة و الربع ثلاثة فتفاوت ما بينهما واحد فخذ ذلك للموصى له بالثلث و ثلثا آخر للموصى له بالربع فذلك ثلثا سهم ضمه إلى ما بقي من خمسة و هو ثلاثة فيكون ثلاثة و ثلثين ثم اضرب ذلك في ماله ثلث و ربع و هو اثنا عشر فإذا ضربت ثلاثة و ثلثين

في اثنى عشر يكون ذلك أربعة و أربعين لان الثلاثة في اثني عشر ستة و ثلاثون و ثلثان في اثنى عشر ثمانية فذلك أربعة و أربعون فهو ثلث المال و الثلثان ضعف ذلك فيكون المال كله مائة و اثنين و ثلاثين سهما و معرفه النصيب أن تأخذ ما لا له ثلث و ربع و ذلك اثنا عشر فتطرح منه الثلث و الربع يبقى خمسة ثم تنظر إلى تفاوت ما بين الثلث و الربع و ذلك واحد فتجمع بينه و بين النصيبين فيكون ذلك ثلاثة أسهم فتأخذ ثلث ذلك و هو سهم فتزيده على الخمسة التي بقيت من اثني عشر فتصير ستة ثم اضرب هذه الستة في ثلاثة فتصير ثمانية عشر فهو النصيب و ثلث المال أربعة و أربعون فإذا رفعت منه النصيب و هو ثمانية عشر يبقى ستة و عشرون فهو الوصية للموصى له بتكملة الثلث و ربع المال يكون ثلاثة و ثلاثين إذا رفعت منه ثمانية عشر يبقى خمسة عشر فهو الوصية بتكملة الربع فإذا رفعت من الثلث و هو أربعة و أربعون ستة و عشرين للموصى له بتكملة الثلث و خمسة عشر للموصى له بتكملة الربع يبقى ثلاثة للموصى له بثلث ما بقي ثلث ذلك و هو سهم يبقى سهمان فردهما علي ثلثي المال و هو ثمانيه و ثمانون فيكون تسعين مقسوما بين خمسة بنين لكل ابن ثمانيه عشر مثل النصيب فاستقام تخريج الجواب و الله أعلم بالصواب كتاب اختلاف أبى حنيفة و ابن أبى ليلي رحمهما الله تعالى ( قال الشيخ الامام الاجل الزاهد شمس الائمة و فخر الاسلام أبو بكر محمد بن أبى سهل السرخسي رحمه الله ) أعلم أن أبا يوسف رحمه الله كان يختلف إلى ابن أبى ليلي رحمه الله في الابتداء فتعلم بين يديه تسع سنين ثم تحول إلى مجلس أبى حنيفة و كان تسع سنين أيضا و قيل كان سبب تحوله إلى أبى حنيفة تقلد ابن أبى ليلي القضاء فان أبا يوسف كره له تقلد القضاء فحمله ذلك إلى التحول إلى مجلس أبى حنيفة رحمه الله تعالى فابتلاه الله تعالى حتى تقلد القضاء و صار ذلك صفة له يعرف بها من بين أصحاب أبى حنيفة فيقال أبو يوسف القاضي و لا يقال ذلك لاحد سواه ممن تقلد منهم القضاء و ممن لم يقلد و قيل كان سببه انه كان تبع ابن أبى ليلي و قد شهد ملاك رجل فلما نثر السكر أخذ أبو يوسف رحمه الله بعضا فكره له ذلك ابن أبى ليلي و أغلظ له القول و قال أما علمت ان هذا لا يحل فجاء أبو يوسف إلى أبى حنيفة رحمه الله فسأله عن ذلك فقال لا بأس بذلك بلغنا ان رسول الله صلى الله عليه و سلم مع أصحابه رضى

الله عنهم كان في ملاك رجل من الانصار نثير الثمر فجعل رسول الله صلى الله عليه و سلم يرفع ذلك و يقول لاصحابه انتهبوا و بلغنا أن النبي صلى الله عليه و سلم في حجة الوداع لما نحر مائة بدنة أمر بان يؤخذ له من كل بدنة قطعة ثم قال من شاء أن يقتطع فليقتطع فهذا و نحوه من الهبة مستحسن شرعا فلما تبين له تفاوت ما بينهما تحول إلى مجلس أبى حنيفة و قيل كان سبب ذلك انه كان يناظر زفر رحمه الله و تبين بالمناظرة معه تفاوت ما بين فقه أبى حنيفة رحمه الله و ابن أبى ليلي فتحول إلى مجلس أبى حنيفة ثم أحب أن يجمع المسائل التي كان فيها الاختلاف بين استاذيه فجمع هذا التصنيف و أخذ ذلك محمد رحمه الله و روى عنه ذلك الا انه زاد بعض ما كان سمع من غيره فاصل التصنيف لابى يوسف و التأليف لمحمد رحمة الله عليهما فعد ذلك من تصنيف محمد و لهذا ذكره الحاكم رحمه الله في المختصر ثم بدأ فقال رجل غصب جارية من رجل فباعها و أعتقها المشترى فالبيع و العتق باطل في قول أبى حنيفة و به نأخذ و هو قول أبى يوسف و محمد و قال ابن أبى ليلي عتقه جائز و على الغاصب القيمة وجه قوله ان البيع منعقد فان انعقاد البيع لوجود الايجاب و القبول ممن هو من أهله في محله و قد وجد في الايجاب كلام الموجب و هو تصرف منه في حقه و المحل قابل للعقد و لهذا ينفذ العقد فيه بإجازة المالك و لو كان هذا العقد باذن المالك كان نافذا و لا تأثير للاذن في إثبات الاهلية و المحلية فإذا ثبت انعقاد العقد ثبت انه موجب للملك لان الاسباب الشرعية مطلوبة لعينها بل لحكمها و الحكم الخاص بالبيع و الشراء الملك فانما يثبت العتق بعد الملك لقوله عليه السلام لا عتق الا فيما يملكه ابن آدم و إذا نفذ العتق تعذر على الغاصب رد العين فيجب عليه ضمان القيمة و قد صار هو متلفا للجارية بتمليكها من المشترى و تسليط المشترى على إعتاقها فيجعل كانه أتلفها بالقتل فيضمن قيمتها و يتقرر الثمن على المشترى لانه بالعتق صار قابضا منهيا لملكه فيها و يكون الثمن للبائع لانه وجب بعقده و لانه بضمان القيمة قد ملكها و الثمن بدل الملك فيكون للغاصب و حجتنا في ذلك أن العتق من المشترى لم يصادف ملكه و لا عتق فيما لا يملكه ابن آدم و هذا لان عين الملوك محفوظة على المالك بصفة المالكية فكما لا يجوز إبطال حق الملك عن المالكية بإعتاق يصدر من غيره فكذلك لا يجوز إبطال حقه من ملكه ( ألا تري ) ان الغاصب لو أعتقه بنفسه لم ينفذ عتقه مراعاة لحق المالك فكذلك المشترى منه فاما قوله العقد موجب للملك و قد انعقد ففيه طريقان لنا أحدهما

ان العقد انعقد بصفة التوقف قلنا و الحكم يثبت بحسب السبب فانما يثتت بالعقد الموقوف ملكا موقوفا ( ألا ترى ) ان بالعقد النافذ الصحيح يثبت ملك حلال و بالعقد الفاسد يثبت ملك حرام بحسب السبب فبالعقد الموقوف يثبت ملك موقوف و الملك الموقوف دون الملك الثابت للمكاتب و المكاتب لا يملك الاعتاق بذلك النوع من الملك فكذلك بالملك الموقوف لان الاعتاق انهاء للملك و الموقوف لا يحتمل ذلك و الثاني ان الاسباب الشرعية لا تكون خالية عن الحكم و لكن لا يشترط اتصال الحكم بالسبب بل يقترن به تارة و يتأخر عنه أخرى ( ألا ترى ) ان البيع بشرط الخيار للبائع منعقد و يتأخر الحكم إلى سقوط الخيار و البيع الفاسد منعقد و يتأخر الحكم و هو الملك إلى ما بعد القبض و البيع الموقوف منعقد و يتأخر الحكم إلى ما بعد اجازة المالك و هذا لان الضرب مدفوع و ليس في انعقاد العقد ضرر بالمالك فأما في ثبوت الملك للمشتري اضرار بالمالك فربما يكون المشترى قريب المشترى فيعتق عليه لو ثبت الملك بنفس الشراء و فيه ضرر بالمالك لا محالة فيتأخر الملك إلى وجود الرضا من المالك بإجازة العقد فإذا لم يجز ذلك بطل البيع و العتق جميعا فردت الجارية عليه و إذا اشترى جارية فوطئها ثم استحقها رجل قضى له القاضي بها و بمهرها على الواطي لان الحد قد سقط عنه بشبهة فلزمه المهر اذ الوطء في الملك لا ينفك عن حد أو مهر و هذا الوطء حصل في الملك عندنا فوجب المهر و عند ابن أبى ليلي الملك و ان ثبت للمشتري فهو ليس بملك متقرر يستفاد به حل الوطء فيجب المهر كالمشترى شراء فاسدا إذا قبض الجارية و وطأها ثم استردها البائع فعلى المشترى في أظهر الروايتين و ان كان هو بالقبض قد ملكها ثم الواطي يرجع بالثمن على البائع و لا يرجع بالمهر عندنا و قال ابن أبى ليلي يرجع بالثمن و المهر لانه صار مغرورا من جهة البائع فانه أخبره ان الجارية ملكه و ان منفعة الوطء تسلم للمشتري بغير عوض بعد ما يشتريها منه فإذا لم يسلم له ذلك رجع يه على البائع كما يرجع بقيمة الولد لو استولدها و ذلك الحكم و ان كان مخصوصا من القياس باتفاق الصحابة رضى الله عنهم و لكن من أصل أبى حنيفة ان المخصوص من القياس لا يقاس عليه غيره و حجتنا في ذلك ان المهر انما لزمه عوضا عما استوفى بالوطء و هو المباشر للاستيفاء و منفعة المستوفي له حصلت له فلا يرجع ببدله على غيره كمن وهب طعاما لانسان فأكله الموهوب له ثم استحقه رجل و ضمن الآكل لم يرجع به على الواهب و انما الغرور انما يكون سببا للرجوع باعتبار المعاوضة و الثمن انما كان عوضا

عن العين دون المستوفي بالوطء و فى حق المستوفي بالوطء لافرق بين أن يكون الملك ثابتا بالشراء أو بالهبة و به فارق قيمة الولد لان الولد حر و متولد من العين مع ان ذلك حكم ثبت بخلاف القياس باتفاق الصحابة رضى الله عنهم و المخصوص من القياس عندنا لا يقاس عليه غيره لان قياس الاصل يعارضه ثم الغرور بمنزلة العيب في إثبات حق الرجوع فانما يثبت ذلك الحكم في العين و فيما هو متولد من العين فاما المستوفي بالوطء في حكم الثمرة فلا يثبت فيه حكم الرجوع بسبب العيب فلهذا لا يرجع بالمهر و إذا اشترى الرجل أرضا و فيها نخل له ثمرة و لم يشترطها فان أبا حنيفة قال النخل للمشتري و الثمرة للبائع الا أن يشترطها المشترى و به أخذ محمد رحمه الله و قال ابن أبى ليلي رحمه الله الثمرة للمشتري و ان لم يشترطها لان الثمرة متصله بالمبيع اتصال خلقة فتدخل في المبيع من ذكر كأطراف العبد و أغصان الشجر و الدليل عليه ان النخل جعل تبعا للارض بسبب الاتصال حتى يدخل في بيع الارض من ذكر فكذلك الثمرة لان الاتصال موجود فيها و حجتنا في ذلك حديث جابر رضى الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه و سلم قال من اشترى نخلا قد أثمر فتمرته للبائع الا أن يشترط المبتاع و من اشترى غلاما و له مال فماله للبائع الا أن يشترط ذلك المشترى و المعنى فيه ان الثمرة بمنزلة المتاع الموضوع في الارض لان اتصالها بالنخل ليس بالقرار بل للفصل إذا أدرك ( ألا ترى ) انه يجد بعد الادراك و انه يسقط أو يفسد إذا ترك كذلك فكان الاتصال في معنى العارض فيجعل كالمنفصل لا يدخل في المبيع الا بالذكر بخلاف النخل فاتصاله بالارض بالقرار ما بقي بمنزلة البناء فكما يدخل البناء في بيع الارض من ذكر فكذلك يدخل النخل و قال أبو يوسف ان اشترى الارض بحقوقها و مرافقها دخل الثمار في العقد و الا لم تدخل فاما على قول محمد و هو قول أبى حنيفة لا تدخل الثمار الا بالتنصيص عليها سواء ذكر الحقوق أو لم يذكر بمنزلة المتاع الموضوع في الارض و حكى ان أبا يوسف رحمه الله كان أملى هذه المسألة على أصحابه و كان محمد حاضرا في المجلس فلما ذكر هذا القول قال محمد رحمه الله في نفسه ليس الامر كما يقول فبادأه المستملى هنا من يخالفك رحمك الله فقال من هو فقال محمد بن الحسن فقال أبو يوسف ما نصنع بقول رجل قعد عن العلم أى ترك الاختلاف إلينا فسكت محمد و لم يجبه احتراما له و إذا اشتري الرجل دابة فوجد بها عيبا و قال بعتنى و هذا العيب بها و أنكره البائع و لا بينة للمشتري فعلى البائع اليمين و انما أراد بهذا عيبا يتوهم حدوثه في مثل

تلك المدة و هو عارض فيحال بحدوثه على أقرب الاوقات و هذا حال كونها في يد المشترى فإذا ادعى استناد العيب إلى وقت سابق و أنكره البائع كان القول قول البائع مع اليمين و لان مقتضى مطلق البيع اللزوم فالمشترى يدعى لنفسه حق الفسخ بسبب العيب و البائع ينكر ذلك فكان القول قوله مع يمينه فان قال البائع أنا أرد اليمين عليه يعنى يحلف المشترى حتى أقبله منه فعندنا لا يرد اليمين عليه و كان ابن أبى ليلي إذا اتهم المدعي في ذلك رد عليه اليمين قال لان المشترى من وجه منكر فانه ينكر لزوم العقد إياه و وجوب ابقاء الثمن عليه و لكنه في الظاهر مدع فاعتبرنا الظاهر إذا لم يكن هو متهما فأما إذا اتهمه استحلفه لاعتبار معنى الانكار في كلامه و هذا لان الاستحلاف مشروع لدفع التهمة فان المدعى عليه يثيت في جانبه نوع تهمة فيحلف المدعى عليه لانه أتى بخبر متمثل بين الصدق و الكذب فلا يكون حجة بنفسه و لكن يورث تهمة فيحلف المدعى عليه لدفع تلك التهمة عنه فإذا أوجد مثل تلك التهمة في جانب المدعى رد عليه اليمين و لكنا نستدل بقوله عليه السلام البينة على المدعى و اليمين على من أنكر فقد جعل رسول الله صلى الله عليه و سلم جنس اليمين في جانب المنكر فلا يبقي يمين في جانب المدعى و لا يجوز تحويل اليمين عن موضعها الذي وضعه رسول الله صلى الله عليه و سلم فيه و المشتري مدع هنا حق الفسخ فلا يمين في جانبه و هذا لان اليمين في موضعها لا بقاء ما كان على ما كان و المدعى يحتاج إلى إثبات حق ثابت له فلا يكون اليمين حجة في جانبه و هذا لان اليمين مشروعة للنفي في موضعه لا يثبت بها حكم النفي حتى لو أوجد المدعى البينة فأقامها و قضى له بعد اليمين فهي في موضعها لانها لا يثبت بها ما لم يكن ثابتا أولا و إذا اشترى الرجل شيأ فادعى رجل فيه دعوى حلف المشترى البتة عندنا و قال ابن أبى ليلي على العلم لان المشترى يحلف البائع في الملك كما أن الوارث يحلف المورث ثم فيما يدعى في التركة انما يستحلف الوارث علي العلم فكذلك المشترى و هذا لان أصل الدعوي علي البائع ( ألا ترى ) ان المدعى لو أقام البينة صار البائع مقضيا عليه حتى رجع المشتري على البائع بالثمن فكان هذا في معنى الاستحلاف على فعل الغير فيكون على العلم و حجتنا في ذلك أن الشراء سبب متجدد للملك فانما يثبت به ملك متجدد للمشتري و صار ثبوت هذا الملك له بالشراء كثبوته بالاصطياد و الاسترقاق ثم هناك إذا ادعي إنسان في المملوك دعوى يستحلف المالك على الثبات فهذا مثله بخلاف الارث فان موت المورث