مبسوط جلد 30

كان له ثديان مثل ثديي المرأة أو رآى حيضا كما ترى النساء أو كان يجامع المرأة أو ظهر به حبل أو نزل في ثدييه لبن فهو إمرأة لان هذه علامات الفصل للبلوغ و لا بد أن يظهر عليه بعضها عند بلوغه فانه لا يخلوا إذا بلغ عن هذه المعالم قلنا لا يبقى الاشكاك فيه بعد البلوغ و انما يكون ذلك في صغره إذا مات قبل أن يبلغ و قد بينا اختلاف العلماء في ميراثه قبل أن يستبين أمره فيما سبق و ان مات قبل أن يستبين أمره و قد راهق لم يغسله رجل و لا إمرأة و لكن يتم الصعيد لان الاصل ان النظر إلى العورة حرام و بالموت لا تنكشف هذه الحرمة الا أن نظر هذا الجنس أخف فلاجل الضرورة أبيح النظر للجنس عند الغسل و المراهق كالبالغ في وجوب ستر عورته فإذا كان هو مشكلا لايوجد له جنس أو لا يعرف جنسه انه من الرجال أو من النساء فيعذر عليه لانعدام من يغسله و هو بمنزلة ما لو تعذر غسله لانعدام ما يغسل به فيمم الصعيد و هو نظير إمرأة تموت بين رجال ليس معهم إمرأة فانها تتيمم الصعيد فهذا مثله فان كان من ييممه من النساء يممته بعير خرقة و كذلك ان كان من الرجال من ذوى الرحم المحرم له و ان كان أجنبيا عنه يممه بخرقة و لا بأس بأن ينظر إلى وجهه و يعرض بوجهه عن ذراعيه لجواز أن يكون إمرأة و فى هذا بالاحتياط فيما بني أمره على الاحتياط و هو السن و النظر إلى العورة و ان سجى دبره فهو أحب إلى لان فيه نوع احتياط فلعله إمرأة و مبنى حالها على الستر و لا بأس بان يسجى دبر الرجل عند العذر كالحر و البرد و المطر و اشتباه حاله في العذر أبلغ من ذلك و ان حمل على السرير مقلوبا فهو أحب إلى لان الرجل يحمل على السرير مستويا بغير نعش و المرأة تحت نعش فان حمل على السرير بغير نعش و هو إمرأة كان فيه تشبيه النساء بالرجال و ان جعل علي سريره النعش كان فيه تشبيه الرجال بالنساء إذا كان رجلا فأولي الوجهين أن يحمل على سريره مقلوبا و ان جعل على السرير النعش فيه المرأة فهو جائز أيضا لانه أقرب إلى الستر و الستر مندوب اليه عند اشتباه الامر و يدخله قبره ذو رحم محرم منه لقوله تعالى و أولو الارحام بعضهم أولى ببعض و لانه إذا كان أنثى فينبغي أن يرمسه من هو ذو رحم محرم منه و ان كان ذكرا فلا بأس بأن يرمسه محرمه عند الادخال في قبره فكان هذا أحوط الوجهين و يكفن كما تكفن الجارية فهو أجب إلى لانه أقرب إلى الستر و لان الزيادة في كفن الرجل عند الحاجة جائزة و اشتباه أمره من أقوى أسباب العذر فلهذا يكفن كما تكفن الجارية ( ألا ترى ) ان في حالة الحياة يؤمر بالستر و ينهى عن الكشف

فكذلك بعد الموت ما كان أقرب إلى الستر في حقه فهو أولى و الاصل فيه قوله عليه السلام ما اجتمع الحلال و الحرام في شيء الا غلب الحرام الحلام و أكره في حياته لبس الحلى و الحرير لان النبي صلى الله عليه و سلم أخذ الذهب بيمينه و الحرير بشماله و قال هذان حراما على ذكور أمتي حل لاناثها فانما أباح اللبس بشرط أنوثة اللبس و هذا الشرط معلوم في الخنثى ثم ما يتردد بين الحظر و الاباحة يترجح معنى الحظر فيه لقوله على السلام الحلال بين و الحرام بين و بينهما أمور مشتبهات فدع ما يريبك إلى ما لا يريبك و ترك لبس الحرير لا يريبه و لبسه يريبه يوضحه ان الاجتناب عن الحرام فرض و الاقدام على المباح ليس بفرض فكان الاحتياط في ترك لبس الحرير لكيلا يكون موافقا للحرام ان كان رجلا و ان قبله رجل بشهوة لم يتزوج أمه حتى يستبين أمره لانه ان كان أنثى فتقبيله بعد ما راهق يثبت حرمة المصاهرة فتكون أمه حراما عليه من هذا الوجه و ترك نكاح إمرأة تحل له أولى من نكاح إمرأة هى محرمة عليه و ان زوجه أبوه رجلا أو إمرأة فلا علم لي بنكاحه و هو موقوف إلى أن يبلغ لان الذكر يدخل في النكاح دخول المالكين و الانثي تصير مملوكة بالنكاح و لا يمكن إثبات واحد من الوصفين في حقه من دليل و لا وجه لابطال النكاح الولى في حال قيام ولايته ما لم يعلم انه لم يصادق محله فيكون موقوفا إلى أن يبلغ فان ظهرت فيه علامة الرجال و قد زوجه أبوه إمرأة حكم بصحة النكاح من حين عقد الاب لانه تبين أن تصرفه صادف محله و ان لم يصل إليها أجل كما يؤجل العنين و ان كان زوجه أبوه من رجل ثم ظهر به علامة الرجال فقد تبين ان هذا التصرف لم يصادف محله فكان باطلا و ان أحرم و قد راهق قال أبو يوسف لاعلم لي بلباسه لان الرجل في إحرامه يحرم عليه لبس المخيط و المرأة في إحرامها يلزمها لبس المخيط و يحرم عليها الاكتفاء بلبس الازار و الرداء فلما استوى الجانبان لا يمكن ترجيح أحدهما بغير حجة فتوقف فيه و قال لاعلم لي بلباسه و قال محمد يلبس لباس المرأة لانه أقرب إلى الستر و مبنى حاله على الستر كما في حالة الاحرام و لان لبس المخيط للرجل في أرحامه جائز عند العذر و اشتباه أمره من أبلغ الاعذار و لا شيء عليه في ذلك لانه لم يبلغ و كفارة الاحرام بارتكاب المحظور لا تجب على البالغ عندنا و يصلى بقناع أحب إلى لانه أقرب إلى الستر و لانه ان كان رجلا فالتقنع لا يمنع جواز صلاته و ان كان أنثى فانها تؤمر بالتقنع في صلاتها إذا كان مراهقة فعند الاشتباه يترجح هذا الجانب و يجلس في صلاته

كجلوس المرأة معناه يخرج رجليه من جانب و يفضى باليتيه إلى الارض لانه أقرب إلى الستر و لان الرجل لا بأس بان يجلس كذلك عند العذر و اشتباه الحال أبين الاعذار و يكون في الجماعة خلف صف الرجال و امام صف النساء لان تمام الاحتياط فيه فانه ان كان رجلا فوقوفه في صف النساء يفسد صلاته و ان كانت إمرأة فوقوفها يفسد صلاة من عن يمينها و عن يسارها و من خلفها من الرجال بحذائها لان المراهقة في هذا كالبالغة استحسانا فإذا وقف في صف الرجال امام صف النساء نتيقن بجواز صلاته و صلاة جيمع القوم فان وقف في صف النساء فأحب إلى أن يعيد الصلاة لان سبب وجوب الصلاة عليه معلوم السقوط بهذا الاداء مشتبه و الاخذ بالاحتياط في باب العبادات أحب إلى الا انه لم يلزمه الاعادة قطعا لان المسقط و هو الاداء معلوم و المفسد و هو محاذاة المرأة الرجل في صلاة مشتركة موهوم فللتوهم أحب له أن يعيد الصلاة و ان أقام في صف الرجال فصلاته تامة لانا نتيقن بجواز صلاته ذكرا كان أو أنثى و يعيد الذي عن يمينه و عن يساره و من خلفه سجدات صلاتهم و المراد على طريق الاستحباب لما بينا ان محاذاة المرأة الرجل في حقهم موهوم و مبنى العبادة على الاحتياط فيستحب لهم أن يعيدوا صلاتهم لهذا و ان مات هذا الخنثى المشكل فصلى عليه و على رجل و إمرأة وضع الرجل مما يلى الامام و الخنثى خلفه مما يلى القبلة و المرأة خلف الخنثى اعتبارا بحالة الحياة فان صف الرجال أقرب إلى الامام من صف لخناثى لقوله عليه السلام ليلين منكم أولو الاحلام و النهى ثم الذين يلونهم فقد أمر بأن يقرب منه من هو أفضل و الاصل فيه قوله تعالى و يؤتى كل ذي فضل فضله و للرجال زيادة درجة على النساء فينبغي ان تكون جنازة الرجل أقرب إلى الامام من جنازة النساء و الخنثى المشكل لتردد الحال فيه تجعل جنازته خلف جنازة الرجل و امام جنازة المرأة فان دفنوا في قبر واحد من عذر فلا بأس بذلك لان النبي صلى الله عليه و سلم أمر يوم أحد أن يدفن جماعة من ا لشهداء في قبر واحد و أن يجعل بين كل ميتين حاجز من التراب فيفعل كذلك هنا و يوضع الرجل مما يلى القبلة ثم خلفه الخنثى ثم خلفه المرأة لان جهة القبلة أشرف فيكون الرجل بالقرب منه أحق ( ألا ترى ) في حديث أحد روى أن النبي صلى الله عليه و سلم أمر بتقديم أكثرهم أخذا للقرآن إلى جانب القبلة و يجعل بين كل ميتين حاجز من الصعيد فيصير ذلك في حكم قبرين و ان قذف رجلا بعد ما بلغ قبل أن يستبين أمره أو سرق منه أقيم الحد عليه لانه صار بالبلوغ مخاطبا وحد القذف

و السرقة لا يختلف بالذكورة و الانوثة و اشتباه حاله لا يمنع بتحقق قذفه موجبا للحد عليه و لا تحقق سرقته و السرقة منه موجب القطع و ان قذفه رجل فلا حد على قاذفه بمنزلة المجنون و الرتقاء إذا قذفها رجل و هذا لان القاذف يستوجب الحد بنسبه الرجل إلى فعل يباشره و نسبة المرأة إلى التمكين من فعل يباشره غيرها و مع اشتباه أمره لا يتقدر السبب و لا يدري ان قاذقه إلى أى فعل نسبه فان كان نسبه إلى مباشرة الفعل و هو إمرأة كان قد نسبه إلى محال فيكون بمنزلة قاذف الرتقاء و المجنون و ان كان قد نسبه إلى التمكين و هو رجل كان قد نسبه إلى ما هو قاصر في حقه موجب للحد عليه و عند الاشتباه الامر لا يمكن اقامة الحد على القاذف و إذا قطع رجل يده أو إمرأة قبل أن يستبين أمره فلا قصاص على القاطع لان حكم القصاص فيما دون النفس يختلف بالذكورة و الانوثة لا يجرى القصاص بين الرجال و النساء و فى الاطراف فان كان القاطع رجلا لم يجب القصاص إذا كانت أ هي إمرأة و ان كان القاطع إمرأة لم يجب القصاص إذا كان هو رجلا فعند الاشتباه يتمكن فيه الشبهة و القصاص عقوبة تندرئ بالشبهات و به فارق القصاص في النفس فانه لا يختلف بالذكورة و الانوثة سواء قتله رجل أو إمرأة كان عليه القصاص لتيقنا بوجوبه و تقرر سببه و لو قطع هذا الخنثى يد رجل أو إمرأة أو قتله لم يكن عليه قصاص و لكن الدية على عاقلته لانه صغير لم يبلغ فعمده و خطؤه سواء و لو صلى بغير قناع قبل أن يدرك لم آمره بالاعادة لان أسوأ أحواله أن يكون أنثى و المراهقة إذا صلت بغير قناع لا تؤمر بالاعادة استحسانا زاد في بعض النسخ و ان كان بالغا فصلي بغير قناع أمرته أن يعيد و هذا بطريق الاحتياط و لكن لا يتصور بقاؤه مشكلا بعد البلوغ و ان تصور يحكم بهذا و أكره له أن ينكشف قدام الرجال و قدام النساء إذا كان قد راهق حتى يستبين أمره لتوهم أن يكون إمرأة و المرأة عورة مستورة و هذه المسألة تدل على أن نظر المرأة إلى المرأة كنظر الرجل إلى ذوات محارمه لا كنظر الرجل إلى الرجل لانه لو كان كنظر الرجل إلى الرجل لجاز للخنثى التكشف من النساء فانه ليس المراد من التكشف ابداء موضع العورة لان ذلك لا يحل لغير الخنثى أيضا و لكن المراد أن يكونا في ازار واحد و فى هذ الفصل روايتان بيناهما في الاستحسان و أكره أن يخلو به من ليس بمحرم له من رجل أو إمرأة لقوله عليه السلام الا لا يخلون رجل بإمرأة ليس منها بسبيل فان ثالثهما الشيطان و إذا خلى الخنثى برجل فمن الجائز انه إمرأة فتكون هذه خلوة رجل بإمرأة أجنبية

و إذا خلا بإمرأة فمن الجائز انه ذكر خلا بأجنبية و المراهقة في المنع من هذه الخلوة كالبالغة لان المنع لخوف الفتنة و كذلك يكره ان تسافر معه إمرأة محرما كانت أو محرم لان من الجائز ان الخنثى أنثى فتكون هذه مسافرة إمرأتين بغير محرم لهما و ذلك حرام و يكره أن يسافر الخنثى الا مع محرم من الرجال ثلاثة أيام فصاعدا لان من الجائز انه أنثى و لا يجوز شهادته حتى يدرك لان الصغير يعدم أهلية الشهادة و أكره له أن يلبس الحلى و الذهب حتى يستبين أمره لجواز أن يكون ذكرا و لو كان لرجل ولدان خنثيان فمات أبوهما أحرزا ميراثه كله في قول الشعبي لان عنده يرث كل واحد منهما نصف ميراث رجل و نصف ميراث أنثى و عندنا ما زاد على نصيب الابنتين موقوف حتى يستبين أمرهما و قد بينا هذا في فرائض الخنثى و لا يرث الخنثى بولاء الغير ما لم يستبن أمره لانه في حكم الميراث أنثى و لو أوصى رجل لما في بطن إمرأة بألف درهم ان كان غلاما و بخمسمائة ان كانت جارية فولدت هذا الخنثى قال يوقف الخمسمائة الفاضلة في قوله حتى يتبين أمره لان الوصية أخت الميراث و قد جعلناه في الميراث كالانثي ما لم يتبين أمره و هذا لانا لا نعطيه الا بالمتيقن به و المتيقن به هو الاقل و فى قياس قول الشعبي ينبغى ان يكون له سبعمأة لانه يجعل الخنثى في الميراث بمنزلة نصف رجل و نصف إمرأة فكذلك في الوصية و هذا لان اعتبار الاحوال عند الاشتباه أصل معتبر في الشرع و لو قال ان كان أول ولد تلدينه غلاما فأنت طالق أو قال لامته ان كان أول ولد تلدينه جارية فانت حرة فولدت الحرة و الامة هذا الخنثى المشكل لم يقع الطلاق و لا العتاق حتى يتبين أمره لان المتعلق بالشرط لا ينجز ما لم يوجد الشرط حقيقة و مع الاشكال لا يتبين وجود الشرط فهذا نظير ما لو قال ان لم أدخل دار فلان فعبده حر ثم مات و لا يعلم أدخل أو لم يدخل لا يحكم بوقوع العتق لهذا المعنى فكذلك هنا فان فرض لهذا الخنثى في الغنيمة لم يحز حتى يستبين أمره و ان شهد الوقعة و صح له بسهم لانه صغير ما دام مشكل الحال و قد بينا ان الاشكال لا يبقى بعد البلوغ و لانه متردد الحال فلا يثبت في حقه الا أدنى الامرين و كذلك الضخ دون السهم و ان أخذ الخنثى أسيرا من الكفار أو ارتد بعد الاسلام لم يقتل لان القتل عقوبة يندرئ بالشبهات فاما أن يكون هذا في حال الصغر و الصغير لا يستوجب العقوبة أو بعد البلوغ فيتوهم كونه أنثى و ان كان الخنثى من أهل الذمة لم يوضع عليه خراج رأسه لهذين المعينين و كذلك لا يدخل الخنثى في القسامة مع العقلاء و لتوهم الانوثة و لو قال رجل

كل عبد لي حر أو قال كل أمة لي حرة و له مملوك خنثى لم يعتق حتى يستبين أمره و ان قال القولين جميعا عتق لانه عند يتيقن الجمع ان الايجاب يتناوله بأحد اللفظين و عند الانفراد بأحد اللفظينه لا يتيقن ذلك و الرق يقين فيه و كذلك ان قال ان ملكت عبدا فامرأته طالق فاشترى الخنثى لم تطلق و كذلك ان قال القولين جميعا طلقت بشراء الخنثى لتيقننا بوجود الشرط و ان قال الخنثى أنا رجل أو قال أنا إمرأة لم يقبل قوله ان كان قد علم انه مشكل لانه يحارف عما يخبر به عن نفسه فانه لا يعلم من ذلك الا ما يعلم غيره و يكره أن تجسسه رجل و إمرأة حتى يبلغ و يستبين أمره لان المراهق بمنزلة البالغ في وجوب ستر عورته و نظر الجنس إلى خلاف الجنس لا يباح في حالة الاختيار فسواء جسسه أو إمرأة يتوهم نظر خلاف الجنس و لكن يشترى له جارية عالمة بذلك من ماله تجسسه لانه يملكها بالشراء حقيقة فان كان الخنثى إمرأة فهذا نظر الجنس إلى الجنس فان كان رجلا فهذا نظر المملوكة إلى مالكها قال محمد رحمه الله ان كان معسرا اشترى له الامام جارية بمال بيت المال فتجسسه ثم باعها و جعل ثمنها في بيت المال و أبو حنيفة و أبو يوسف لا يخالفان محمدا رحمه الله في هذا و لكنه خص قوله لانه لم يحفظ جوابهما ثم مال بيت المال معد لمصالح المسلمين و هذا من جملتها و فيه اقامة ما هو ظهره بمنزلة المستحقة شرعا فيكون للامام أن يحصل ذلك بمال بيت المال و لم يذكر في الكتاب انه يزوج إمرأة خناثة و كان الشيخ الامام رحمه الله يقول انما لم يذكر ذلك لانه لم يتبين بصحة نكاحه ما لم يتبين أمره و لكن لو فعل مع هذا كان مستقيما لان الخنثى ان كان إمرأة فهذا نظر الجنس إلى الجنس و النكاح لغو و ان كان رجلا فهذا نظر المنكوحة إلى زوجها و ان زوجه أبوه قبل أن يبلغ رجلا أو زوجه إمرأة فان ذلك موقوف لا يجيزه و لا يبطله و لا يتوارث حتى يستبين أمره أما لا تبطله لان العاقد ولاي و لا نجيزه لانا لا نعلم بمصادفة هذا العقد محله و لا يتوارث لان التوارث من حكم انتهاء العقد الصحيح بالموت و ان قتل خطأ قبل أن يستبين أمره فعلى قول الشعبي على القاتل نصف دية المرأة و نصف دية الرجل باعتبار الاحوال و عندنا القول قول القاتل و على أوليآء القتيل البينة لان القاتل منكر للزيادة فكان القول قوله مع يمينه و على مدعى الزيادة إثباتها بالبينة رجل مات و ترك ابنا و إمرأة و ولد من هذه المرأة خنثى فمات الخنثى بعد أبيه فادعت أمه انه كان غلاما يبول من حيث يبول الغلام و ادعى الابن انه كان يبول من حيث

تبول الجارية فالقول قول الابن لانها تدعى الزيادة في ميراثها منه و الا بن منكر للزيادة فالقول قوله مع يمينه على علمه لانه يستخلف على فعل الغير و البينة بينة الام سواء أقامت هى وحدها أو أقاما جميع البينة لانها تثبت الزيادة في حقها و الا بن ينفى بينة تلك الزيادة و لو أقامت الام بينة على ذلك و أقام رجل البينة ان الميت زوجه هذه الصبية على ألف درهم و انها كانت تبول من حيث تبول النساء و طلب ميراثه منها قال فالبينة بينة الزوج لان في بينته زيادة إثبات فانه يثبت صحة النكاح و الميراث لنفسه فكانت بينته أولى بالقبول ثم للام نصيبها من الصداق و غيره و لا يقال هى تنكر وجوب الصداق فكيف تأخذ نصيبها منه لانها صارت مكذبة فيما زعمت في الحكم و قد بينا ان زعم الزاعم يسقط اعتباره إذا جرى الحكم بخلافه و كذلك ان أقام كل واحد منهما البينة انه كان يبول من المبال الذي ادعاه و لم يكن يبول من المبال الآخر لان قوله و لم يكن يبول نفى و الشهادة بلفظ النفي لا تكون مقبولة فوجود هذه الزيادة كعدمها و لو أقامت البينة ان أباها زوجا إياه في حال حياته و أمهرها عنه ألف درهم و انه كان غلاما يبول من حيث يبول الغلام خاصة و أقامت الام البينة انه كان يبول من حيث تبول النساء فالبينة بينة المرأة لما فيها من إثبات الزيادة و هو أصل النكاح و المهر و الميراث و كذلك لو صدقتها الام فيما ادعت و أقام الابن البينة انه كان جارية فالبينة بينة المرأة لما بينا و لو أقامت هذه المرأة البينة على ما وصفنا و أقام الزوج البينة على ما وصفنا في المسألة الاولى فالبينة بينة المرأة و هو إثبات الصداق فتترجح بذلك لان البينتين تعارضتا في إثبات النكاح و الميراث و فى بينة المرأة زيادة و هو إثبات الصداق فتترجح لذلك و ان وقعت البينتان في وقتين فالوقت الاول أولى لان صاحب الوقت الاول يثبت عقده وحده في الخنثى في وقت لا ينازعه غيره فيه و بعد ما ثبت ذلك في الوقت الاول الذي استند اليه تصير البينة الثانية محالا و ان كان الخنثى حيا أبطلت ذلك كله و لم أقض بشيء منه لان في حال حياته المقصود هو الحل و قد تعارضت البينتان فيه و انتفتا لاستحالة أن يكون الشخص الواحد زوجا و زوجة بخلاف ما بعد موته فالعقد قد ارتفع هناك على أى وجه كان و انما المقصود المهر و الميراث فصرنا إلى الترجيح بإثبات الزيادة و هو نظير أختين ادعيا نكاح رجل بعد موته و أقامت كل واحدة منهما البينة قضى لهما بالميراث منه و لو كان الرجل حيا لكان يبطل البينتين إذا لم يؤقتا و كذلك لو ادعى رجلان نكاح إمرأة فهو على هذا في