مبسوط جلد 30

و قد بينا نظيره في كتاب الغصب و إذا باع الرجل ليزرعها كتب انك أطعمتنى أرض كذا لا زرع فيها ما بدا لي من غلة الشتاء و الصيف و قال أبو يوسف رحمه الله إذا كتب عارية فهو أحب إلى من أن يكتب أطعمتني و هو قول محمد رحمه الله لانه بالاعارة يجعل له منفعة الارض بغير عوض و العارية اسم موضوع لتمليك المنفعة بغير عوض كما أن استعمال هذا اللفظ أولى من استعمال غيره مما لم يوضع لتمليك المنفعة في الاصل و هو نظير أعاره الدار و غيرها من الاعيان و أبو حنيفة يقول لو كتب أعرتنى كان المفهوم منه الانتفاع بها من حيث السكنى و إذا كتب أطعمتني كان المفهوم التمكن من الزراعة لان الارض لا يطعم عينها و انما يطعم ما يكون منها و ذلك لا يحصل الا بالزراعة و إذا كانت الاعارة للسكنى فلفظ الاعارة أقرب في بيان ما هو المقصود و إذا كانت الاعارة للزراعة فلفظ الطعمة أقرب إلى بيان ما هو المقصود فينبغي أن يستعمل في كل فصل ما هو دليل على المقصود و هذه المسألة الجامع الصغير قال و خراجها على ربها لان الخراج مؤنة الارض النامية و جوابه يعتمد التمكن من الانتفاع بالارض و الاعارة لا يزول تمكنه من الانتفاع بها و انما ينتفع بها المستعير بتسليط المعير فهو كانتفاع المعير بها بنفسه فان اشترط على المستعير أداء الخراج فبهذا الشرط يخرجه من الطعمة و تكون اجارة فاسده لانه لا يعرف خراجها و معنى هذا ان الخراج على رب الارض فإذا شرطه على المستعير فكانه شرط لنفسه عوضا عن المنفعة فيصير العقد به اجارة و فسادها لجهالة الخراج قبل هذا في الاراضى الصلحية التي يكون خراج الحماحم و الاراضى جملة تم يقسم على الحماحم و الاراضي فعند قلة الحماحم تزداد حصة الارض و عند كثرة الحماحم تنتقص فأما خراج الوظيفة يكون معلوم المقدار و قيل بل المراد الجهالة في روادف الخراج فان ولاة الجور ألحقوا بالخراج روادف و ذلك مجهول يزداد و ينتقص و لا فساد هذا العقد علة أخرى و هي أن الخراج في ذمة رب الارض فكانه شرط على المستأجر أن يتحمل عنه دينا في ذمته و ذلك مفسد للاجارة و ذا أوصى الرجل بغلة أرضه فالخراج على الموصى له بالغلة لان وجوبه باعتبار التمكن من الانتفاع بالارض و الموصى له هو التمكن من الانتفاع بالارض دون الوارث و به فارق الاعارة و لان للخراج تعلقا بالغلة ( ألا ترى ) انه ان منع الخراج لم تطب له الغلة و للامام أن يحول بينه و بين الغلة ليؤدى الخراج و الموصى له هو المختص بالغلة فيكون الخراج عليه و لا وجه لايجاب الخراج على الورثة لانهم زرعوا الارض

و اصطلم الزرع آفة لم يلزمهم الخراج فإذا لم يتمكنوا من زراعتها أولى لا يلزمهم الخراج و إذا استأجر رجل من رجل أرضا مدة معلومة فمات أحدهما قبل مضيها و لم يستحصد الزرع ترك الزرع فيها إلى وقت الادراك استحسانا و قد بينا هذا في الاجارات قال و جعل المستأجر آخر ما ترك فيه و ظاهر هذا اللفظ يدل علي انه يلزمه أجرة المثل و هو اختيار بعض مشايخنا رحمهم الله فان العقد قد انفسخ بموت أحد المتعاقدين ثم يبقى الزرع لدفع الضرر عن المستأجر و دفع الضرر واجب عنه و انما يتحقق ذلك إذا وجب على المستأجر لصاحبها أجر المثل في مدة الترك و الاصح انه يجب على المستأجر حصة هذه المدة من المسي لانه لما وجب ابتداء عقد الاجارة لدفع الضرر عن المستأجر فلان يجب عليهم إبقاؤه بعد ظهور السبب المفسد و هو الموت أولى لان بقاء الشيء أهون من ابتدائه و إذا بقي العقد الاول فانما يجب باستيفاء المنفعة الاجر المسمي فيه و ان كان فيها كرم أو رطبة لم يترك و قطع لانه لانتهاء ذلك مدة معلومة و تطول مدتها ففى ابقاء العقد في هذه المدة الطويلة اضرار بوارث المؤاجر بخلاف الاول فلان لادراك الزرع نهاية معلومة و هي مدة لا تطول عادة و إذا استأجر دابة ثم يجعل عليها سرجا و أجرها بأكثر مما استأجرها طاب له الفضل لان زيادة الاجر في العقد الثاني بازاء منفعة ما زاد من عنده فلا يتحقق فيه ربح الا على ضمانه و قبل الزيادة انما كان لا يطيب له الفضل لانه ربح حصل لا علي ضمانه فإذا انعدم هذا المعنى باعتبار الزيادة كان الفضل طيبا له و كذلك لو استأجر بيتا بمائة درهم ثم أجر نصفه بمائة درهم الا دانقا و مراده أجر نصفا معينا منه أو نصفا شائعا على قول من يرى جواز اجارة المشاع و انما يطيب له الفضل لان الربح لا يتحقق فانه يمكن أن يجعل الدانق حصة النصف الآخر ليكون مائة درهم الا دانقا حصة الذي أجره و لا يقال قد كان بمقابلة كل نصف من البيت في العقد الاول نصف الآخر لان ذلك لم يكن باعتبار تنصيص المتعاقدين بل باعتبار المعاوضة و المساواة و ذلك لايوجد في العقد الثاني لانه أجر فيه النصف فقط و الحاصل أن الخبث الذي يمكن في اجارة الشيء بأكثر مما استأجره به يسير فينعدم ذلك باعتبار الامكان من وجه واحد و لهذا قلنا لو زاد من عنده شيأ قليلا ثم أجره بأضعاف مما استأجره طاب له الفضل فكذلك إذا أجر بعضه بما دون الاجر الاول و النقصان يسير قلنا يطيب له الفضل و لو استأجر عبدا بمائة درهم ثم أجره بالدنانير بأكثر من ذلك يتصدق

بالفضل و أشار في هذا الموضع إلى أنه لا يلزمه التصدق بالفضل لان معنى الخبث ضعيف هنا و الدارهم و الدنانير في الحقيقة جنسان فباعتبار الحقيقة ينعدم ربح ما لم يضمن لاختلاف الجنس و وجه ما ذكر هنا أن الدراهم و الدنانير في الصورة جنسان و فى الحكم جنس واحد ( ألا ترى ) أن في شراء ما باع بأقل مما باع قبل نقد الثمن جعلا كجنس واحد فكذلك في الاجارة بأكثر مما استأجره يجعلان كجنس واحد لان المعنى فيهما سواء و هو أن الربح يحصل لاعلى ضمانه و ان أجر بثوب قيمته أكثر من مائة لم يتصدق بشيء لان جنس البدلين مختلف حقيقة و حكما فلا يتمكن فيه ربح ما لم يضمن لان تمكن ربح ما لم يضمن انما يكون بعد عود رأس المال اليه و إذا استأجر الرجل رجلا يحمل له دن خل فعثر الحمال فانكسر الحمل قد بينا في الاجارات أن الحمال أجير مشترك و ان هذا النوع من الانكسار يكون جناية يده فيكون ضامنا الا على قول زفر رحمه الله و صاحب الدن بالخيار ان شاء ضمنه قيمته محمول و لا أجر عليه و ان شاه ضمنه قيمته محمولا إلى الموضع الذي انكسر فيه و أعطاه من الاجر بحساب ما حمل و لو تعمد كسره فكذلك الجواب عندنا و قال زفر يضمنه قيمته محمولا إلى الموضع الذي كسر فيه و أعطاه الاجر بحساب ما حمل و ذكر عيسى بن ابان رحمه الله أن قياس قول أبى حنيفة رحمه الله هكذا لان أجير المشترك عنده أمين لا يضمن باعتبار القبض فانما يلزمه الضمان باعتبار جنايته عند الكسر فلا بد من اعتبار قيمته عند تقرر سبب الضمان لان الحكم لا يسبق سببه و لكنا نقول إذا اختار صاحب الدن أن يضمنه قيمته محمول لم يضمنه ذلك باعتبار القبض و لا باعتبار جنايته أيضا و لكن تفرق عليه الصفقة حين كسره في بعض الطريق فغير عليه شرط عقده فيكون له أن يفسخ العقد في مقدار ما يحمله فيسقط حصة ذلك من الاجر و يضمنه قيمته محمول فان قيل كيف يفسخ العقد في مقدار ما يحمله و ذلك متلاش قائم قلنا بل هو قائم حكما ببقاء بدله فان الحمال ضامن قيمته محمولا إلى هذا الموضع بالاتفاق و كما لا يجوز الفسخ عند تفرق الصفقة على العين يجوز فسخه على بدل العين إذا كان قائما كما لو اشترى عبدين فقتل أحدهما قبل القبض ثم مات الآخر كان للمشتري أن يفسخ العقد على القيمة في المنقول كتفرق الصفقة عليه و لكن لو انكسر من عمله بأن أصابه حجر من مكان أو وقع عليه حائط أو كسره رجل و هو على رأسه فلا ضمان عليه في قول أبى حنيفة رحمه الله و عندهما هو ضامن إذا تلف بما يمكن الاحتراز عنه

و ان لم يكن من عمله و ان قال رب الدن عبر فانكسر و قال الحمال أصابه حجر فانكسر أو قال كان منكسرا فالقول قول الحمال و له الاجر إلى حيث انكسر لانه ينكر سبب وجوب الضمان عليه فالقول قوله مع يمينه بمنزلة المودع يدعى عليه صاحب الوديعة الاستهلاك و هو منكر لذلك و أما الاجر إلى حيث انكسر لان صاحب الدن صار مستوفيا ذلك القدر من المعقود عليه فيقرر عليه حصته من الاجر ثم مات و لم يخلف بدلا فلا يمكن فسخ العقد فيه باعتبار تفرق الصفقة فلهذا كان للحمال الاجر حيث انكسر و إذا دفع الرجل ثوبا إلى صباغ يصبغه فصبغه فقال رب الثوب أمرتك أن تصبغه أحمر و قال الصباغ أمرتني أن أصبغه أسود فالقول قول رب الثوب لان الاذن مستفاد من جهته و فيه خلاف ابن أبى ليلي و قد بيناه في الاجارات فان اختار أخذ الثوب قوم الثوب أبيض و قوم مصبوغا بذلك الصبغ فأعطاه ما زاد الصبغ فيه و لانه وافق في أصل الصبغ و ان خالف في الصفة و لان الصبغ عين اتصل به فلا يسلم له مجانا بمنزلة ما لو هبت الريح بثوب إنسان و ألقته في صبغ غيره أو غصب ثوبا و صبغه و اختار رب الثوب أخذ الثوب فانه يعطيه ما زاد الصبغ فيه و إذا تكارى الرجل دابه من البصرة إلى الكوفة فله أن يذهب بها إلى أى نواحيها شاء لان الكوفة اسم للبلدة الواحدة و جوانب البلدة الواحدة كمكان واحد ( ألا ترى ) أن في عقد السلم إذا شرط ابقاء المسلم فيه بالكوفة جاز العقد فكذلك في الاجارة إذا استأجرها إلى الكوفة جاز العقد له ان يذهب إلى أى نواحيها شاء باعتبار العادة فان من استأجر دابة من بلد إلى بلد يبلغ عليها إلى منزله في العادة و لو استأجر دابة إلى الري لم يكن له أن يذهب بها إلى أى نواحيها شاء و الكراء إلى الري فاسد في قول أبى حنيفه و محمد رحمهما الله و قال أبو يوسف و محمد رحمهما الله هو جائز و هو إلى مدينتها دون نواحيها و قد روى هشام عن محمد رحمهما الله ان ذلك جائز إلى مدينتها بالاستحسان و الحاصل أن عند أبى حنيفة و محمد الري اسم لولاية تشتمل على مدائن و نواحي فلا يجوز العقد للجهالة التي تقضى إلى المنازعة و عند أبى يوسف انما يطلق هذا الاسم على مدينتها في العرف و الثابت بالعرف كالثابت بالنص و لو سمى مدينة من مدائنها كان جائزا و كذلك خراسان و الشام و العراق ان سمى منها مكانا معلوما جاز العقد و ان أطلق فسد العقد للجهالة التي تقضى إلى المنازعة و نظير هذا في ديارنا لو استأجر دابة إلى كاشغر جاز العقد فانه اسم للبلدة خاصة و لو استأجرها من كاشغر إلى فرغانة لم يجز العقد لان الاسم

مشتمل على بلاد متباعدة فتمكن فيه جهالة تقضى إلى المنازعة و لو استأجرها إلى أوزجند جاز العقد ان استأجرها من أوزجند إلى سمرقند لانه اسم للبلدة أو ان استأجرها إلى بخارى فقد اختلف فيه مشايخ بخارى رحمهم الله و الاظهر انه لا يجوز فان بخارى من كرمينية إلى قرير و هي تشتمل علي مواضع متباينة بمنزلة الري فتمكن فيه جهالة تقضى إلى المنازعة بينهما و لو تكارى دابتين يحمل عليهما إلى المدائن بعشرين درهما فأكرى أحدهما بتسعة عشر درهما بمثل ذلك الشرط طاب له الفضل لانه يمكن أن يجعل هذا القدر من المسمى في العقد الاول خاصة بحصة هذه الدابة فلا يظهر في العقد الثاني ربح ما لم يضمن و لو أكرى أحدهما بأكثر من الاجر كله يتصدق بالفضل و بشئ من رأس المال لانا نعلم أن شيأ من رأس المال بازاء الدابة الثانية في العقد الاول فيكون ذلك ربحا ما لم يضمن في العقد الثاني مع الزيادة على المسمى في العقد الاول فيتصدق بذلك الفضل و لو استأجر رجلين يبنيان له حائطا فعمله أحدهما و مرض الاخر و هما شريكان فالأَجر بينهما نصفين استحسانا و فى القياس لا أجر للذي لم يعمل لان استحقاق الاجر باعتبار العمل و وجه الاستحسان انهما قبلا العقد جميعا ثم الذي أقام العمل في نصيبه مسلم لما التزمه و فى نصيب شريكه نائب عنه فقام مقامه فيكون الاجر بينهما نصفين و قد بينا نظائره في الاجارات و ذكرنا ان المقصود بالشركة هذا فيما بين الناس و لو استأجر رجلا يحمل له طعاما معلوما إلى مكان معلوم على دوابه هذه فحمله علي تلك الدواب فله الاجر كله استحسانا و فى القياس لا أجر له لان الاجارة انما تتناول منافع الدواب التي عينها و لم يسلم اليه ذلك و فى حق تلك الدواب يجعل العقد كان ليس فكانه متبرع بحمل طعامه على دوابه فلا أجر له و وجه الاستحسان أنه قبل عمل الحمل في ذمته بعقد الاجارة و قد أوفى ما قبله سواء حمل الطعام على تلك الدواب أو على غيرها و هذا لانه لا حاجة إلى تعيين تلك الدواب في تصحيح العقد بعد إعلام مقدار الطعام ( ألا ترى ) انه لو استأجره يحمل له طعاما معلوما إلى مكان معلوم كان العقد جائزا و ان لم يعين الدواب و كذلك ليس لصاحب الطعام في عين تلك الدواب مقصود و انما مقصوده حمل الطعام فإذا سقط اعتبار تعيين الدواب لهذين المعنيين كان له الاجر بإقامة العمل المشروط و هو حمل الطعام و لو استأجره لحمله بنفسه فحمله على دوابه أو عبيده أو على غيرهم و ذهب معه حتى بلغه ذلك المكان فله الاجر استحسانا لحصول المقصود لان المقصود حمل

الطعام و قد أوفاه كما التزم و ليس هو بمخالف لانه ما فارق الطعام حين ذهب معه و لا أخرجه من يده فلا يكون مخالفا و كذلك ان اشترط له طريقا فحمله في طريق آخر لان مقصود صاحب الطعام قد حصل حين أوصل الطعام إلى المكان المشروط أى الطريقين حمله و ان حمله في البحر ضمنه ان غرق لانه عرضه للتلف فان الغالب من حال راكب البحر انه على شرف الهلاك مع ما معه و ان سلم له الاجر استحسانا و هو بمنزلة ما لو كان إلى ذلك الموضع طريقان في البر أحدهما أمن و الآخر مخوف فحمله من الطريق المخوف فان تلف كان ضامنا و ان سلم استحق الاجر استحسانا فكذلك هنا لان البحر بمنزلة الطريق المخوف و لهذا لم يكن للمودع أن يسافر بالوديعة في طريق البحر كما ليس له أن يسافر بها في الطريق المخوف و لو استأجر رجلين يحملان له طعاما من الفرات إلى أهله فحمله كله أحدهما و هما شريكان في العمل فالأَجر بينهما لان وجوب الاجر باعتبار تقبل العمل و قد باشراه أو باشره أحدهما بوكالة لصاحبه لان مبنى شركة العنان على الوكالة ثم هو في اقامة العمل نائب عن صاحبه أيضا و ان لم يكونا شريكين في العمل فللعامل نصف الاجر في نصف الطعام لانه انما قبل حمل نصف الطعام بنصف الآخر و قد حمله و لا أجر له في النصف الآخر لانه كان في الحمل ضامنا للنصف الاجر بمنزلة أجنبي آخر لو حمله و هذا لانه نائب عن الآخر هنا فانه لم يسبق بينهما عقد شركة فلم يجعله نائبا عن نفسه فيكون هو في ذلك كاجنبي آخر و لو استأجر رجلا ليذهب إلى مكان كذا فيجئ بأهله كلهم و هم خمسة فذهب و جاء بهم فله الاجر المسمى لانه استؤجر على عمل معلوم ببدل معلوم و قد أوفى العمل المشروط عليه بكماله فله الاجر كله فان وجد بعضهم قد مات فجاء بمن بقي منهم فله أجر ذهابه و له الاجر بحساب من جاء بهم لانه في الذهاب أقام ما التزم من العمل على نحو ما التزمه فاستوجب اجر الذهاب و ما يكون من الاجر المسمى فانه يتوزع على حصة من جاء بهم و من ماتوا فيلزمه بحصة من جاء بهم لانه أقام بعض هذا العمل دون البعض فيكون له من الاجر بحساب ما أقام من العمل و ان وجدهم كلهم قد هلكوا فعاد بنفسه فله أجر ذهابه لانه في الذهاب أقام ما لزمه بالعقد كما التزمه و فى الرجوع هو عامل لنفسه بالعود إلى وطنه و ليس بعامل للمستأجر حين لم يأته بأحد من أهله فلهذا كان له أجر الذهاب خاصة و لانه انما يذهب لتحصيل مقصود المستأجر فكان عاملا له في ذلك و ليس في رجوعه وحده تحصيل شيء من مقصود المستأجر فلم يكن عاملا له في ذلك

فان استأجره على أن يذهب بكتاب له إلى مكان كذا فيدفعه إلى فلان فذهب به فوجده قد مات أو تحول إلى بلد آخر فرد الكتاب فلا شيء له و ان لم يرد الكتاب فله الاجر بحساب ذهابه معنى هذا انه استأجره ليذهب بالكتاب إلى فلان و يأتيه بالجواب فإذا ذهب به و لم يرد الكتاب و لم يأته بالجواب فهو في الذهاب عامل للمتسأجر ساع في تحصيل مقصوده و ليس بعامل في الرجوع فيستحق حصة الذهاب من الاجر و ان رد الكتاب فلا شيء له في قول أبى حنيفة لانه فوت على المستأجر ما يحصل له من المقصود حين رد كتابه اليه فخرج من أن يكون له عاملا له في الذهاب و على قول محمد له أجر الذهاب لانه ليس للكتاب حمل و مؤنة و انما يستوجب الاجر باعتبار ذهابه بنفسه و قد ذهب فقد تقرر حقه في أجر الذهاب فلا يسقط ذلك بعوده رد الكتاب أو لم يرده و لكنا نقول هو لا يستوجب الاجر بمجرد الذهاب من اعتبار الكتاب ( ألا ترى ) انه لو ترك الكتاب في أهله و ذهب بنفسه لم يكن له أجر فكذلك إذا رد الكتاب معه و قول أبى يوسف في المسألة مضطرب و ان استأجره ليحمل له طعاما إلى مكان كذا فيدفعه إلى فلان فوجد فلانا قد مات فرجع بالطعام إلى الذي استأجره فلا اجر له عندنا و قال زفر رحمه الله له الاجر و هو غاصب في رد الطعام الذي استأجره ضامن ان هلك في يده لانه لما حمل الطعام إلى ذلك المكان فقد أوفى العمل المشروط و ما كان البدل بمقابلته فتقرر حقه في الاجر و انتهى العقد نهايته ثم هو في الرجوع بالطعام غاصب كاجنبي آخر فيكون ضامنا له ان هلك و بغصبه لا يبطل حقه فيما تقرر من الاجر و لكنا نقول البدل بمقابلة حمل الطعام إلى ذلك المكان و قد فسخ ذلك حين رجع بالطعام و فوت المعقود عليه قبل التسليم إلى المشترى و ان استودع الطعام رجلا في تلك البلاد فهلك الطعام فهو ضامن له لانه مخالف في الدفع إلى الاجنبي و هو بمنزلة الامين في ذلك الطعام ما لم يدفعه إلى فلان و المودع إذا أودع الوديعة رجلا آخر كان ضامنا إذا هلك في يد المودع الثاني و إذا صار ضامنا كان هذا و ما لو استهلك الطعام سواء و لصاحبه الخيار ان شاء ضمنه قيمته في المكان الذي حمله من و لا أجر له أو في المكان الذي استودعه و له الاجر و هذا نظير مسأله الدن إذا تعمد كسره و انما الشبهة هنا في انه اعتبر القيمة و الطعام من ذوات الامثال و انما ينبغى أن يقال يضمنه مثله في المكان الذي حمله منه و لا أجر له أو في المكان الذي استودعه و له الاجر الا أن يكون عدديا متقاربا من الطعام كالبطيخ و غير ذلك فحينئذ يكون مضمونا بالقيمة