ام الاباحة المحضة التي هى بمعنى الاذن في التصرف و بتحققه يحصل الملك له و للعين الاخرى يحتمل الاول بناء على ان المقص للمعاقدين انما هو الملك فإذا لم يحصل كانت فاسدة و لم يجز التصرف في العين و ان الاباحة إذا لم يقبض الملك فما الذي أوجب حصوله بعد ذهاب العين الاخرى و عبارة العلامة في التحرير كالصريحة في افادة هذا المعنى لانه قال الاقوى عندي ان المعاطاة لازمة بل لكل منهما فسخ المعاوضة ما دامت العين باقية و مقتضى تجويز الفسخ ثبوت الملك في الجملة و كذا تسميتها معاوضة و الحكم باللزوم بعد الذهاب و يحتمل الثاني التفاتا إلى ان الملك لو حصل بها لكانت بيعا و مدعاهم نفى ذلك و احتجاجهم بان الناقل للملك لا بد ان يكون من الاقوال الصريحة في الانشاء المنصوبة من قبل الشارع و انما حصلت الاباحة باستلزام إعطاء كل منهما الاخر سلعته مسلطا له عليها الاذن في التصرف فيها بوجوه التصرفات فإذا حصل كان الاخر عوضا عما قاله لتراضيهما على ذلك و قبله يكون كل واحد من العوضين باقيا على ملك مالكه فيجوز له الرجوع فيه و لو كانت بيعا قاصرا عن افادة الملك المترتب عليه لوجب كونها بيعا فاسدا إذا لم يجتمع شرايط صحته و ما جاء من قبل الشارع ان البيع على قسمين فما حصل فيه الايجاب و القبول على وجههما لازم و ما حصل فيه التراضى بدونه جايز و من ثم ذهب مه في يه إلى كونها بيعا فاسدا و انه لا يجوز لاحدهما التصرف فما صار اليه أصلا و على الوجهين بتفريع النما فان قلنا بالاول كان تابعا للعين في الانتقال و عدمه و ان قلنا بالثاني و احتمل كونه مباحا لمن هو في يده كالعين و عدمه و اما وطي الجارية فالظ انه كالاستخدام يدخل في الاباحة ضمنا و اما العتق فعلى الاول يكون جايزا لانه مملوك و على الثاني يتجه العدم اذ لا عتق الا في ملك و هذا انما يؤيد الاول كان من اجاز المعاطاة سوغ أنواع التصرفات الثاني لو تلفت العينان معا تحقق الملك فيهما و لو تلفت احديهما خاصة فقد صرح جماعة بالاكتفاء به في تحقق الملك الاخرى نظرا إلى ما قدمناه من جعل الباقى عوضا عن التالف لتراضيهما على ذلك و يحتمل هنا العدم التفاتا إلى اصالة بقاء الملك لمالكه و عموم الناس مسلطون على أموالهم و الاول أقوى فان من بيده المال مستحق قد ظفر بمثل حقه باذن مستحقه فيملكه و ان كان مغايرا له في الجنس و الوصف فتراضيهما على ذلك الثالث لو تلف بعض أحدهما احتمل كونه كتلف الجميع و به صرح بعض الاصحاب محتجا بامتناع التراد في الباقى اذ هو موجب لتبعض الصفقة و للضرر لان المطلوب هو كون أحدهما في مقابل الاخرى و فيه نظر فان تبعض الصفقة لا يوجب بطلان أصل المعاوضة بل غاية جواز فسخ الاخر فيرجع إلى المثل أو القيمة كما في نظايره و اما الضرر الحاصل من التبعيض المنافى لمقصودهما من جعل احديهما في مقابلة الاخرى فمستند إلى تقصيرهما في التحفظ بإيجاب البيع كما لو تبايعا بيعا فاسدا و يحتمل ح ان يلزم من العين الاخرى في مقابلة التالف و يبقى الباقى على أصل الاباحة بدلالة ما قدمناه الرابع لو نقل أحدهما العين عن ملكه فان كان لازما كالبيع و الهبة بعد القبض و الوقف و العتق فكالتلف و ان كان جايزا كالبيع في زمن الخيار فالظ انه كك لصدق انتقال الملك عنه فيكون كالتلف و عودها بالفسخ احداث ملك اخر بناء على ان البيع تملك بالعقد و ان كان هناك خيار اما الهبة قبل القبض فالظ انها مؤثرة لانها جزء السبب المسلك ؟ مع احتماله لصدق التصرف و قد أطلق جماعة كونها تملك بالتصرف الخامس لو تصرف فيها تصرفا ناقل للملك و لا جزء سببه فان لم يتغير العين به عن صفتها كالاستخدام و الانتفاع بالاناء و لبس الثوب فلا اثر له في اللزوم و ان أوجب تغيير إلى حالة اخرى كطحن الحنطة و صبغ الثوب فلا اثر له في اللزوم احتمل كونه كك لاصالة بقاء الملك مع بقائه و لزوم المعطاة بذلك و به جزم بعض الاصحاب لما تقدم من امتناع التراد بسبب الاثر المتجدد و عندي فيه اشكال السادس لو اشتبهت بغيرها أو امتزجت بحيث لا يتميز فان كان بالاجود فكالتلف و ان كان بالمساوي أو الاردى احتمل كونه كك لامتناع التراد على الوجه الاول و اختاره جماعة و يحتمل العدم في الجمع لاصالة ؟ البقاء السابع لو رجع في العين أو بعضها و قد استعملها من هى في يده لم يرجع عليه بالاجرة و لو كانت قد تمت فان كان باقيا رجع به و ان كان تألفا فلا لتسليطه على التصرف فيه بغير عوض الثامن على تقدير لزومها بأحد الوجوه المذكورة فهل يصير بيعا أو معاوضة براسها ( يحتمل الاول لان المعاوضات محصورة و ليس أحدها ؟ و كونها معاوضة براسها صح )يحتاج إلى دليل و يحتمل الثاني لاطباقهم على انها ليست بيعا حال وقوعها فكيف بصير بيعا بعد التلف و يظهر الفائدة في ترتب الاحكام المختصة بالبيع عليها كخيار الحيوان لو كانت التالف الثمن أو بعضه و على تقدير ثبوته فهل الثلاثة من حين المعاطاة ام من حين اللزوم كل محتمل و يشكل الاول بقولهم انها ليست بيعا و الثاني بان التصرف ليس معاوضة بنفسه أللهم الا ان يجعل المعاطاة جزء السبب و التلف تمامه أو الاقوى عدم ثبوت خيار الحيوان هنا بناء على انها ليست لازمة و انما يتم على قول المفيد و من تبعه اما خيار العيب و الغبن فينتفيان على التقديرين كما ان خيار المجلس منتف التاسع لو وقعت المعاملة بقبض احد العوضين خاصة كما لو دفع اليه سلعة بثمن وافقه عليه أو دفع اليه ثمنا عن عين موصوفة بصفات المسلم فتلف العوض المقبوض ففى لحوق أحكام المعاطاة و لزوم الثمن المسمى و المثمن الموصوف نظر من عدم صدق اسمها لانها مفاعلة يتوقف على العطاء من الجانبين و لم يحصل و الاقتصار بما خرج عن الاصل على موضع اليقين ان كان و من صدق التراضى على المعاوضة و تلف العين المدعى كونه كافيا في التقابض من الجانبين و الظ ان الحكم واحد و قد ذكر أولهما شيخنا الشهيد ( ره )في س و ألحقه بها العاشر ذكر بعض الاصحاب ورود المعاطاة في الاجارة و الهبة بان يأمره بعمل معين و يعين له عوضا فيستحق الاجرة بالعمل و لو كان اجارة فاسدة لم يستحق شيئا مع علمه بالفساد بل لم يجز له العمل و التصرف في ملك المستأجر مع إطباقهم على جواز ذلك و استحقاق الاجر انما الكلام في تسميته معاطاة في الاجارة و ذكر في مثال الهبة ما لو وهبه بغير عقد فيجوز للقابض إتلافه و تملكه به و لو كانت هبة فاسدة لم تجز و لا بأس به الا ان في مثال الهبة نظرا من حيث ان الهبة لا يختص بلفظ بل كل لفظ يدل على التمليك بغير عوض كاف فيها كما ذكروه في بابه و جواز التصرف في المباح المذكور موقوف على وجود لفظ يدل عليها فيكون كافيا في الايجاب أللهم الا ان يعتبر القبول القولي مع ذلك لا يحصل في المثال فيتجه ما قاله قوله سواء في ذلك الخ رد به على بعض العامة حيث اكتفى بالمعاطاة في المحقرات و أقامها فيه مقام البيع و اختلفوا في تحديدها فقال بعضهم ما لم يبلغ نصاب السرقة و احالها آخرون على العرف كرطل خبز و غيره مما يعتاد فيه المعاطاة و هو تحكم و الذى اختاره متأخروا الشافعية و جميع المالكية انعقاد البيع بكل ما دل على التراضى وعده الناس بيعا و هو قريب من قول المفيد و شيخنا المتقدم و ما أحسنه و امتن دليله ان لم ينعقد الاجماع على خلافه قوله و يقوم مقام اللفظ الاشارة مع العذر كما في الاخرس و من بلسانه افة فانه يكفى في انعقاد بيعه و قبوله له الاشارة المفهمة و فى الكتابة على ورق أو لوح أو خشب أو تراب و نحوها و اعتبر مه في الكتابة انضمام قرينة تدل على رضاه قوله و لا ينعقد الا الخ انما اعتبر في العقد لفظ الماضي لان الغرض منه الانشاء و هو صريح فيه لاحتمال الوعد بالمستقبل و عدم اقتضاء الامر انشاء البيع من جانب الامر و انما انشاء طلبه و اما الماضي فانه و ان احتمل الاخبار الا انه اقرب إلى الانشاء حيث دل على وقوع مدلوله في الماضي فإذا لم يكن ذلك هو المقصود كان وقوعه ألان حاصلا في ضمن ذلك الخبر و الفرض من العقود ليس هو الاخبار و انما هذه الصيغة منقولة شرعا من الاخبار إلى الانشاء و الماضي ألصق بمعناه قوله و كذا في طرف الخ نبه بذلك على خلاف ابن البراج حيث جوزه بهما و المش خلافه قوله و هل يشترط تقديم الايجاب على القبول فيه تردد و الاشبه عدم الاشتراط وجه العدم من اصالة الجواز و انه عقد فيجب الوفاء به و لتساويهما في كون كل منهما ينقل ملكه إلى الاخر فإذا جاز للبايع التقدم جاز للمشتري و لان الناقل للملك هو الرضا المدلول عليه بالالفاظ الصريحة و لا مدخل للترتيب في ذلك و لجواز تقديمه في النكاح بغير اشكال فليكن في غيره كك فان النكاح مبنى على الاحتياط زيادة على غيره و ذهب جماعة من الاصحاب إلى اعتبار تقديمه بل ادعى عليه الشيخ في الخلاف الاجماع للشك في ترتب الحكم مع تأخره مع ان الاصل خلافه فان للقبول مبنى على الايجاب لانه رضا به فلا بد من تأخره و تجويز التقديم في النكاح لمصلحة استحياء المرأة و الاقوى الاول و موضع الخلاف ما لو كان القبول بلفظ
(134)
ابتعت أو اشتريت أو تملكت منك كذا بكذا بحيث يشتمل على ما كان يشتمل عليه الايجاب اما لو اقتصر على القبول أو قال قبلت و ان اضاف اليه باقى الاركان لم يكف بغير اشكال وح فلا فرق بين الايجاب و القبول و انما كل منهما احد شقي العقد و فى الحقيقة هذه الالفاظ المتقدمة قبولا قايمة مقامات ؟ لا نفسه و انما القبول على الحقيقة قبلت و هو مما لا يصح الابتداء به قوله و لو قبض الخ لا اشكال في ضمانه إذا كان جاهلا بالفساد لانه قدم على ان يكون مضمونا عليه فيحكم عليه به و ان تلف بغير تفريط و لقوله صلى الله عليه و آله على اليد ما أخذت حتى تؤدى و من القواعد المقررة في هذا الباب ان كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده و ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده و لا فرق مع جهله بين كون البايع عالما بالفساد و جاهلا مع احتمال عدمه ؟ الضمان لو علم لتسليطه على إتلافه مع علمه بكونه باقيا على ملكه و كذا لو كانا عالمين بالفساد و لو كان البايع جاهلا به و المشترى عالما فالضمان أولى و الاقوى ثبوته في جميع الصور فترادان ؟ العينين مع بقائهما و بدلهما مع تلفهما و يرجع صاحب المنافع المستوفاة بها و لو فاتت بغير استيفاء فوجهان و لو زادت العين فللمالك الا ان يكون الزيادة بفعل الاخر جاهلا فهي له عينا كانت كالصبغ أو صفة كالصنع قوله فلا يصح بيع الخ لا فرق في الصبي بين المميز و غيره و لا بين كون المال له و المولى و لغيرهما اذن مالكه ام لا فلا يصح لبايعه التصرف فيما صار اليه و ان كان مالكه قد اذن لانه بيع فاسد فيلزمه الحكم السابق في الرجوع على القابض نعم ليس له على الصبي رجوع بعوض ماله لو تلف أو أتلفه لانه فرط فيه بتسليطه عليه مع عدم أهليته و لو امره وليه ( هى بالدفع )اليه فدفع فان كان مال الولى بري من ضمانه و كان هو المفرط و ان كان مال الصبي لم يبرء و لو كان عوض ما ابتاعه من الصبي أو باعه فالمال للدافع و هو المضيع فلا عبرة باذن الولى في ضمانه و لا ضمان الصبي قوله و كذا لو بلغ الخ هذا هو الاقوى و قيل بجواز بيعه بالوصفين و هو ضعيف و المراد بالعقل هنا الرشد فغير الرشيد لا يصح بيعه و ان كان عاقلا اتفاقا قوله و لو رضى كل منهم الخ الفرق بينهم و بين المكره واضح اذ لا قصد لهم إلى العقد و لا أهلية لهم لفقد شرطه و هو العقل بخلاف المكره فانه بالغ عاقل و ليس ثم مانع الا عدم القصد إلى العقد حين إيقاعه و هو مجبور و بلحوقه له بالاجارة فيكون كعقد الفضولي حيث انتفى القصد اليه من مالكه الذي يعتبر قصده حين العقد فلما لحقه القصد بالاجازة صح وح فلا مانع من الصحة الا تخيل اشتراط مقارنة القصد للعقد و لا دليل عليه و ينبه على عدم اعتباره عقد الفضولي و عموم الامر بالوفاء بالعقد يشمله فلا يقدح فيه اختصاص عقد الفضولي بنص و بهذا يظهر ضعف ما قيل هنا من انتفاء القصد أصلا و رأسا مع عدم الرضا و ان الظ من كون العقود بالقصد المقارن لها بالقصود دون المتأخر و يمكن ان يقال ان القصد من المكره حاصل دون من سبق لانه العاقل لا يقصد إلى اللفظ و لا إلى مدلوله بخلاف المكره فانه باعتبار كونه عاقلا قاصدا إلى ما يتلفظ به و بفعله و بشعوره لكنه بالاكراه قاصد إلى مدلوله و ذلك كاف في صلاحيته و قبوله للصحة اذ الحقه القصد إلى مدلوله بإجازته و مثله القول في عقد الفضولي فانه قاصد إلى اللفظ الصادر منه لان المفروض أهليته و جمعه للشرائط المعتبرة في صحة العقد الا الملك و لا يتحقق منه لو قصد مدلوله اعنى نقل الملك و التسليط على التصرف و غيرهما من أحكام العقد لان ذلك من وظايف المالك فإذا اجازه المالك و قصد إلى ذلك صح و يتفرع عليه ما لو عقد الفضولي في حالة لا يكون فيها أهلا للقاصد ؟ إلى اللفظ كالنايم و السكران و الصبي و المجنون فان الاجازة اللاحقة له من المالك ثم حكموا بان الولى لو اجاز عقد الصبي لم يصح و هذا واضح بين و قد نبه الشهيد في س على ما يوافق ذلك و ان كان في نفسه لا يخ من مناقشة فقال في بيع الفضولي إذا لحقه الرضاء و الاقرب لا يؤثر و من ان الرضاء كاف فيمن قصد إلى اللفظ دون مدلوله فلو أكره حتى ارتفع قصده لم يؤثر الرضاء كالسكران و هو تنبيه حسن الا ان في تحقق ذلك في المكره بحيث يتلفظ بالعقد قاصد إلى لفظه كالسكران نظرا فان الاكراه على اللفظ بحيث يكون حركة اللسان من المكره مستحقق و لا مقدور للمكره و انما يتحقق الاكراه بحمل المكره للمكره على الفعل باختياره خوفا من المكره على نفسه أو ماله أو ما في حكمهما مع حضور عقله و تمييزه بخلاف المجنون و السكران و نحوهما ان ما ادعاه ( ره )إذا بلغ الالجاء اليه و تحقق وقوعه فالأَمر فيه كما قاله لكن يبقى في هذا كله اشكال من وجه اخر و هو ان الهاذل قد حكموا بفساد عقده و لم يذكروا لزومه لو لحقه الرضاء به و ظ حاله انه قاصد إلى اللفظ دون مدلوله لانه بالغ عاقل فالازم ح اما الحاقه بالمكره في لزوم عقده مع لحوق الرضاء أو ابداء الفرق بكونه قاصد للفظ و فيه تأمل و اعلم ان بيع المكره انما يتوجه اليه البطلان إذا كان بغير حق فلو أكره بحق بان توجه عليه بيع ماله لوفاء دين عليه أو شراء مال اسلم اليه فيه فاكرهه الحاكم عليه صح بيعه و شراؤه فانه اكراه بحق و مثله تقويم العبد على معتق نصيبه منه و تقويمه في فكه من الرق ليرث و اكراهه على البيع لنفقته و نفقة زوجته مع امتناعه و بيع الحيوان إذا امتنع من الانفاق عليه و العبد إذا اسلم عند الكافر و العبد المسلم و المصحف إذا اشتراهما الكافر و سوغناه فانهما يباعان عليه قهرا و الطعام عند المخمصة يشتريه خايف التلف و المحتكر مع عدم وجود غيره و احتياج الناس اليه فكل هذه الصور مستثناة من قولهم ان بيع المكره صحيح و ضابطها الاكراه لحق كما قدمناه قوله و لو امره الخ وجه المنع اعتبار التغاير بين المتعاقدين و عبارة العبد كعبارة سيده أو اشتراط اذن المولى في تصرف العبد و لم يسبق له منه اذن و يندفع الاول بان المغايرة الاعتبارية كافية و من ثم اجتزانا بكون الواحد الحقيقي موجبا قابلا فهنا أولى و الثاني بان مخاطبة السيد له بالبيع في معنى التوكيل له في قولى القبول و به يظهر جواب ما قيل من ان قوله من مولاه مستدرك لانه لا يشترى نفسه الا منه فانه ربما احترز به عن شرائه من نفسه وكيل مولاه فانه قد لا يصح نظرا إلى وقوعه بغير اذن المولى بخلاف ما وقع من المولى فانه في معنى الاذن و الاقوى الجواز قوله و لو باع ملك الخ هذا قول الاكثر و يدل عليه وجود المقتضى للصحة و هو العقد الجامع للشرايط و ليس ثم مانع إلى اذن المالك و بحصولها بعد يزول المانع و يجتمع الشرايط و اشتراط المالكية ؟ في المبيع اعم من كونه شرطا للزوم أو للصحة و يؤيده حديث عروة البارقى حيث امره النبي صلى الله عليه و آله بشراء شاة بدينار فاشترى شاتين به ثم باع احديهما به ورده مع الاخرى فاجاره النبي صلى الله عليه و آله و بارك له في صفقة يمينه و فى المنع أحاديث و هي من الطرفين عامية الا ان ما هنا أشهر و ادل على المط و لا فرق في ذلك بين البيع و الشراء و ان كانت المسألة و الرواية مفروضة في البيع ثم على تقدير الاجازة و لزوم العقد فهل هى ناقلة الملك من بيده المال من حينها ام كاشفة عن حصوله من حين عقد البيع الاقوى الثاني و تظهر الفائدة في النماء المتخلل بينهما و فى أحكام اخر يأتى إنش ثم ان اتحد العقد فالحكم واضح و ان ترتب ؟ العقود على الثمن أو المثمن أو هما و أجاز الجميع صح ايضا و ان اجاز أحدهما فان كان هو المثمن صح في المجاز و ما بعده من العقود و ان كان هو الثمن صح و ما قبله كذا أطلقه جماعة من الاصحاب و الفرق بين المقامين ان اجازة المبيع يوجب انتقاله عن ملك المجيز إلى المشترى فيصح إلى ؟ العقود المتأخرة عنه المترتبة على فعل المشترى و تبطل السابقة لعدم الاجازة و اجازة الثمن يوجب انتقاله إلى ملك المجيز فيبطل التصرفات المتأخرة عنه فيه حيث لم يجزها و يصح السابقة لان ملك الثمن المتوسط يتوقف على صحة العقود السابقة و الا لم يمكن تملك ذلك الثمن مثاله لو كان الفضولي قد باع مال المالك بكتاب مثلا ثم باع الكتاب بسيف ثم باع السيف بثوب ثم باع الثوب بفرس فاجاز المالك بيع الثوب بالفرس فان ملكه ح للفرس يتوقف على تملك الثوب و انما يملك الثوب إذا ملك العوض الذي اشترى به و هو السيف و انما يملك السيف إذا ملك العوض الذي اشترى به و هو الكتاب فظهر ان اجازته للعقد المتأخر يستلزم اجازة العقود السابقة و الا لم يتم فيحكم بصحة ذلك كله حملا لفعل المسلم على الوجه المعتد به شرعا و هذا الحكم صحيح في هذا المثال و نظايره الا ان مسألة ترتب العقود على الثمن اعم منه فان من صورة ؟ ما لو بيع الثمن و هو الكتاب في هذا المثال مرارا كما لو باعه ذلك الفضولي بمائة ثم باعه المشترى بماتين ثم باعه المشترى الثاني بثلثمائة فاجاز المالك العقد الاخير فانه لا يقتضى اجازة ما سبق بل لا يصح سواه مع انه يصدق عليه ان العقود ترتبت على الثمن و لم يتم الحكم بصحة ما قبل المجاز و اما مسألة سلسلة العقود
(135)
على المثمن فصحة العقود اللاحقة للمجاز مبنية على ان الاجازة كاشفة ليظهر ملك كل بايع متأخر حين بيعه و ان كان في ثاني الحال اما لو جعلناها ناقلة للملك من حين الاجازة فالبائع لم يكن مالكا حين بيعه و انما ملك بعده فالإِجازة كانت لمالك العين و لم يحصل و عند اجازته للعقد السابق خرج اللاحق عن ملكه فلم يمكنه الاجازة فيبنى صحة البيع المتأخر ح على من باع فضوليا ثم انتقل اليه الملك فان في لزوم البيع ح أو توقفه على اجازته ثانيا وجهان و قد ظهر بذلك ان إطلاقهم الحكم في السلسلتين يحتاج إلى تنقيح قوله فان لم يجز كان الخ إذا لم يجز المالك البيع يرجع في عين ماله و نمائها متصلا و منفصلا و عوض منافعها المستوفاة و غيرها و بقية الهالك من ذلك أو مثله و المعتبر بالقيمة يوم التلف على الاقوى ان كانت التفاوت بسبب السوق وبالا على ان كان بسبب الزيادة العينية كالسمن أو الوصفية كالعلم بصنعة ثم نسيانها ثم المشترى يرجع بذلك كله البايع مع احد الوصفين و هما الجهل بكونهما لغير البايع وادعا ؟ البايع الاذن في البيع و لو رجع عليه المالك بالقيمة مع التلف رجع بها على البايع و ان زادت عن الثمن المدفوع اليه و لا فرق في ذلك بين ان يكون قد حصل للمشتري نفع في مقابلة ما غرم أولا على الاقوى لغروره و دخوله على ان يكون ذلك له بغير عوض قوله و ان لم يكن كك الخ لانه ح غاصب مفرط فلا يرجع لشيء يغرمه للمالك مط قوله و قيل لا يرجع الخ هذا هو المش بين الاصحاب مطلقين الحكم فيه الشامل لكون الثمن باقيا و تالفا و وجهوه بكون المشترى قد دفعه اليه و سلطه عليه مع علمه بعدم استحقاقه له فيكون بمنزلة الاباحة و هذا يتم مع تلفه اما مع بقائه فلا لانه ماله و هو متسلط عليه بمقتضى الخبر و لم يحصل منه ما يوجب نقله عن ملكه لانه انما دفعه عوضا عن شيء لا يسلم له لا ؟ مجانا فمع تلفه يكون اذ نافيه اما مع بقائه فله اخذه لعموم النصوص الدالة على ذلك بل يحتمل الرجوع بالثمن مط و هو الذي اختاره المص في بعض تحقيقاته لتحريم تصرف البايع فيه حيث انه أكل مال بالباطل فيكون مضمونا عليه و لو لا ادعاه مه في كرة الاجماع على عدم الرجوع مع التكلف لكان في غاية القوة و حيث لا إجماع عليه مع بقاء العين فليكن القول به متعينا فان قيل كيف يجامع تحريم تصرف البايع في الثمن عدم رجوع المشترى به في حال فانه لا محالة غاصب أكل للمال بالباطل فاللازم اما جواز تصرفه أو جواز الرجوع اليه مط قلنا هذا الالتزام في محله و من ثم قلنا ان القول بالرجوع مط متجه لكن لما أجمعوا على عدمه مع التلف كان هو الحجة وح نقول ان تحقق الاجماع فالأَمر واضح و الا فمن الجايز ان يكون عدم جواز رجوع المشترى العالم عقوبة له حيث دفع ماله معاوضا به على محرم و على هذا يكون البايع مخاطبا برده أورد عوضه مع التلف فان بذله اخذه المشترى و ان امتنع منه بقي للمشتري في ذمته و ان لم يجز له مطالبته به و ينظر ذلك ما لو حلف المنكر على عدم استحقاق المال في ذمته فانه لا يجوز ح للمدعى مطالبته و لا مقاصته و ان كان الحق مستقرا في ذمة المنكر في نفس الامر و ذلك لا يمنع من تكليفه برده و عقوبته عليه لو لم يرد و لا فرق في هذا الحكم بين كون البايع غاصبا صرفا مع علم المشترى به أو فضوليا و لم يجز المالك كما هو مقتضى الفرض قوله و كان فيما لا يملك الخ الموقوف هو البيع المضمر في كان اى كان البيع فيما لا يملك موقوفا على اجازة المالك و لا أبعد في كون البيع الواحد لازما موقوفا باعتبارين حيث يشتمل على سببين مختلفين في الحكم قوله و يقسط الثمن الخ المراد انه يقوم أحدهما منفردا ثم ينسب إلى المجموع و يؤخذ له من الثمن بتلك النسبة لا انه يسقط من الثمن بقدر ما يقوم به كما قد يشعر به إطلاق العبارة لان القمة المذكورة قد يستوعب مجموع الثمن أو يزيد عليه مثال ذلك ان يقو ما معا فإذا قيل قيمتها عشرون ثم يقوم أحدهما المستحق أو غيره اذ لا تفاوت هنا لتحقق العلم بقيمة المردود فإذا قيل قيمة أحدهما عشرة فنسبتها إلى المجموع النصف فيرجع بنصف الثمن كاينا ما كان و هكذا فلو فرض كون مجموع الثمن عشرة كان الرجوع في المثال بخمسة و هي نسبة أحدهما إلى المجموع فلو لا اعتبار النسبة لزم اخذ الثمن و الثمن الباقى بغير عوض و انما يعتبر قيمتها مجتمعين إذا لم يكن لاجتماعهما مدخل في زيادة قيمة كل واحد منفردا كعبدين و ثوبين مثلا اما لو استلزم اجتماعهم زيادة القيمة كمصراع باب كل واحد لمالك فانهما لا يقومان مجتمعين اذ لا يستحق مالك كل واحد حصته الا منفردا فلا يستحق ما يزيد باجتماعهما و طريق تقويمهما على هذا ان يقوم كل منهما منفردا و ينسب قيمة أحدهما إلى مجموع القيمتين و يؤخذ من الثمن بتلك النسبة فإذا قوم كل منهما منفردا بعشرة يؤخذ نصف الثمن لان نسبة أحدهما إلى المجموع متقومة و هذا الحكم كله في مثال المص واضح لانه فرضه في بيع ما يملكه البايع و ما لا يملكه في عقد فلو فرض كونهما لمالك واحد كما لو باع الفضولي المصراعين معا فاجاز مالكهما في أحدهما دون الاخر ففى تقديرهما مجتمعين كالغاصب أو منفردين كما لو كانا لمالكين نظر قوله و لو أراد المشترى الخ و هذا يتم مع جهله بكون أحدهما ملكا لغير البايع اما علمه فلا خيار له و كذا القول في كل موضع ثبت فيه الخيار لتبعيض الصفقة فانه مقيد بجهل ذي الخيار بالحال قبل البيع فان قيل كيف يصح البيع في البضع مع ان التراضى انما وقع على المجموع و بدونه يمتنع صحة العقد قلنا العقد في نفسه صحيح لكنه لازم فإذا طرئ على الصحة بطلان البيع في البعض بسبب عدم الاجازة بقي الباقى محكوما بصحته اذ لا دليل على بطلانه بعد الحكم بالصحة غاية ما في الباب جبره بالخيار مع جهله و لو كان عالما فلا اشكال في صحة ذلك البعض لقدومه على ذلك قوله و كذا لو باع الخ طريق تقويم ذلك ان يقوم الحر لو كان عبدا بالوصف الذي هو عليه من كبر و صغر و بياض و سواد و غيرها و اما الخمر و الخنزير فيرجع فيهما إلى قيمتهما عند مستحليهما لا بمعنى قبول قولهم في القيمة لاشتراط عدالة القوم بل يمكن فرضه في تقويم عدلين قد اسلما عن كفر يشمل على استحلالهما أو مطلعين على قيمتها عندهم لكثرة المخالطة لهم و عدم اجتنابهم منهما و لو قيل بقبول اخبار جماعة منهم كثيرة يؤمن اجتماعهم على الكذب و يحصل بقولهم الظن الغالب المتقارب للعلم أمكن و بقى في المسألة اشكال من وجهين أحدهما ان المشترى لهذين الشيئين ان كان جاهلا بما لا يملك توجه ما ذكر لقصده إلى شرائهما فإذا لم يتم له الامران وضع الثمن اما إذا كان عالما بفساد البيع فيما لا يملك اشكل صحة البيع مع جهله بما يوجبه التقسيط لافضائه إلى الجهل بثمن المبيع حال البيع لانه في قوة بعتك العبد بما تخصه من الالف إذا وزعت عليه و على شيء اخر و هو باطل و قد نبه على ذلك مه في كره و قال ان البطلان ح ليس ببعيد من الثواب و الثاني ان هذا الحكم اعنى التوزيع انما يتم ايضا قبل إقباض المشترى الثمن أو بعده مع جهله بالفساد اما مع علمه فيشكل التقسيط ليرجع بقسطه لتسليطه البايع عليه و إباحته له فيكون كما لو دفعه إلى بايع مال غيره كالغاصب و قد تقدم ان الاصحاب لا يجيزون الرجوع بالثمن اما مط أو مع تلفه فينبغي هنا مثله الا ان يقال ذاك خرج بالاجماع و الا فالدليل قايم على خلافه فيقتصر فيه على مورده و هو حسن ان تم قوله و الاب و الجد الخ مفهوم صدر العبارة زوال ولايتهما عند ثبوت الرشد و ان لم يبلغ لانه جعل هذه الولاية في زمن عدم الرشد و مفهوم عجزها ان ولايتهما لا ينقطع ما لم يجتمع الوضعان البلوغ و الرشد و الثاني هو الصواب و اما الاول فمفهومه لا يعمل به على ما حقق في الاصول و كان الموجب لتعبيره كك قصد إثبات حكم الولاية لهما عليه و ان بلغ و طعن في السن ما دام رشد و ترك الاحتراز من تحقق الرشد قبل البلوغ لظهور حكم الحجر على الصبي مط و لا يشترط في ثبوت ولايتهما على الرشيد استمرار سفهه قبل البلوغ ليستصحب حكم الولاية لهما عليه من الصغر فلو بلغ و رشد ثم زال رشده لم تعد ولايتهما بل يكون للحاكم و كذا القول في المجنون قوله و يجوز لهما ان يتوليا الخ هذا هو الاصح و كذا يجوز تولى طرفيه في كل موضع ثبت للمتولى الولاية من الجانبين و لو بالاستنابة فان المغايرة الاعتبارية كافية في ذلك قوله و هل يجوز ان يتولى الخ جواز تولى الوكيل طرفي العقد يقع فيه الاشكال في موضعين أحدهما مطلق مباشرة الايجاب و القبول معا و الاصح جوازه كما تقدم و الثاني بيعه ما و كل فيه من نفسه تولى الطرفين فقد قيل انه لا يجوز فيه مع عدم اذن الموكل فيه صريحا بان يقول له بعه و لو من نفسك أو يعلمه هو فيقول أبيعه و لو من نفسى فيرضى الموكل بذلك و الثاني الجواز مع الاطلاق و هذا هو الذي نقل المص الخلاف فيه دون الاول و الاصح الجواز مع الاعلام و مع القرينة الدالة على ان الموكل انما يريد البيع لا خصوصية المشترى اما لو
(136)
تولى الطرفين بالوكالة عن المشترى ايضا فانه يصح نظر إلى جواز تولى الطرفين في غيره و ان كانت العبارة هنا وقعت مطلقة قوله و الوصي الخ اى تولية طرفيه لنفسه كما تقدم اما لغيره فيصح بغير تردد من المص في المسئلتين و الاصح الجواز مط قوله و قيل يجوز الخ هذا القول هو المش بين الاصحاب و كثير منهم لم يذكر خلافه و شرط بعضهم مع ملاته الرهن عليه حذرا من افلاسه و زيادة ديونه فيحفظ الرهن مال الطفل و هو حسن و كذا يعتبر الاشهاد حفظا للحق و انما يصح التقويم على نفسه مع كون البيع مصلحة للطفل اذ لا يصح بيع ماله بدونهما مط اما الاقراض فشرطه عدم الاضرار بالطفل و ان لم تكن المصلحة موجودة و قد تقدم تعريف الملاة في الزكوة قوله اما الحاكم الخ يشرط في الصغر عدم الاب و الجد له و ان علا و فى السفيه ذلك أو تجدده بعد البلوغ و الرشد فلو بلغ سفيها لم يزل عنه ولاية الاب و الجد و كذا القول في الجنون و الفلس قوله و ان يكون الخ يمكن ان يريد بالمسلم من حكم بإسلامه ظاهرا لان ذلك هو المتبادر من لفظ المسلم و إجراء احكامه عليه فيدخل فيه فرق المسلمين المحكوم بكفرهم كالخوارج و النواصب و يمكن ان يريد به المسلم حقيقة نظر إلى ان غيره إذا حكم بكفره دخل في دليل المنع الدال على انتفاء السبيل للكفار على المسلم و هذا هو الاولى لكن لم اقف على مصرح به و فى حكم العبد المسلم المصحف و أبعاضه دون كتب الحديث النبوية و تردد في التذكرة فيها قوله و قيل يجوز و يجبر على الخ الاشبه اشبه فان الجبر لا ينتفى ؟ أصل السبيل قوله و لو اتباع الخ هذا هو الاقوى و فى حكم الاب كل من ينعتق على الكافر فلو عمم كان أولى و فى حكمه كل شراء يستعقب العتق كما لو اقر بحرية عبد غيره ثم اشتراه فانه ينعتق عليه بمجرد الشراء و مثله لو قال لغيره أعتق عبدك المسلم عني و على ثمنه ان سوغناه فانه شراء ضمني و انما يمتنع دخول العبد المسلم في ملك الكافر اختيارا كالشراء و الاستيهاب و نحوهما اما غيره كالارث و إسلام عبده الكفار فلا بل يجبر على بيعه بثمن المثل على الفور ان وجد راغب و الا حيل بينهما بمسلم إلى ان يوجد الراغب و نفقته زمن المهملة عليه و كسبه له و فى حكم البيع الاجارة الواقعة على عينه اما على ذمته فالأَجود الصحة كما لو استدان منه و كذا رهنه عنده عما لو وضع على يد مسلم فلا و فى عاريته له قولان أجودهما المنع و فى إيداعه له وجهان أجودهما الصحة لانه فيها خادم لا ذو سبيل قوله كالخنافس و العقارب الخ لعدم عدها ما لا عرفا و شرعا و لا اعتبار بما يورد في الخواص من منافعها فانها مع ذلك لا تعد ما لا قوله عدا اللبن الخ لانه طاهر ينتفع به نفعا ظاهرا فيجوز بيعه واخذ العوض عليه في اجارة الظرء خلافا فالبعض العامة قوله و لا ما يشترك الخ هذا إذا كانت في مباح ليتوقف ملكها على الحيازة اما لو كانت في ملكه فالوجه انها له تبعا للملك فيصح بيعها و يحرم على غيره اخذها منه بغير اذنه و به صرح في كره فعلى هذا لو باع الارض لم يدخل الكلاء و لا الماء الا ان ينص عليهما أو يذكر لفظا يعمهما قوله و الارض المأخوذة الخ هذا القول قوى و قد تقدم البحث فيه في الجهاد قوله و فى بيع بيوت الخ منه الشيخ ( ره )من بيع بيوت مكة و إجارتها و منع المسلمين من سكناها إذا كانت خالية محتجا بالخبر و آية الاسرى من المسجد الحرام مع انه كان من دار ام هانى و المش الجواز و عليه العمل و تسمية مكة مسجدا مجاز للحرمة و الشرف و المجاورة و قد اضاف الله سبحانه دورها إلى أربابها في قوله للفقراء المهاجرين الذي أخرجوا من ديارهم و المفهوم منه الملك قوله اما ماء البئر فهو ملك لمن استنبطه و ماء النهر لمن حفره فيجوز بيعه جملة و بيع بعضه كيلا و وزنا و جزافا و لو على الساطى ؟ لانه مال مملوك متمول قوله فلا يصح بيع الخ قد اضطرب فتوى الاصحاب في هذه المسألة اضطرابا عظيما حتى من الرجل الواحد في الكتاب الواحد كما وقع للمص ( ره )فانه هنا شرط في جواز بيعه ثلثة شرايط اختلاف أربابه بحيث يؤدى بقائه على خرابه و كون البيع اعود و فى الوقف اكتفى في الجواز بوقوع الخلف بين أربابه بحيث يخشى خرابه فاكتفى بخوف الخراب وهنا شرط الاداء اليه و لم يشرط مع ذلك كون البيع اعود و الاقوى في هذه المسألة ما دلت عليه صحيحة على بن مهزيار من جواز ؟ إذا وقع بين أرباب الوقف خلف شديد و علله ( ع )بانه ربما جاء فيه تلف الاموال و النفوس و الظ ان خوف ادائه إليهما و إلى أحدهما ليس بشرط بل ظاهره انه عرضه لذلك و ما عدا هذه ؟ الصورة لا دليل عليه نعم في رواية جعفر بن حسان جواز بيعه مع حاجة أربابه اليه بحيث لا يكفيهم غلته إذا اتفقوا عليه كلهم و كان البيع خيرا لهم و عمل بها بعض الاصحاب و فى سندها ضعف لجهالة جعفر بن حنان و زاد بعضهم ما لو خرب و تعطل و لم يبق فيه نفع على ذلك الوجه أصلا و هو حسن لفوات مقص الوقف ح من تحبيس الاصل و تسبيل المنفعة و ذلك كما لو خلقت حصير المسجد أو جذعه بحيث لا يصلحان للانتفاع فيه فيجوز بيعهما للوقود و نحوه و باقى الاقوال كلها مدخولة و دليل المنع عام و حيث يجوز البيع يشترى بثمنه ما يكون وقفا على ذلك الوجه ان أمكن و يجب تحصيل الاقرب إلى صفة الموقوف الاول فالأَقرب و المتولي لذلك الناظر الخاص ان كان أو ؟ الموقوف عليه ان كان منحصرا و الا فالناظر العام قوله و لا بيع ام الولد الخ الاقوى عدم اشتراط موته لاطلاق النص و المراد بإعساره ان لا يكون له من المال ما يوفى ثمنها زايدا على المستثنيات في وفاء الدين و هذان الفردان المستثنيان مورد النص و قد الحق بهما الاصحاب مواضع اخر كبيعها إذا مات قريبها لتعتق و ترث و بيعها على من ينعتق عليه و يشترط العتق على قول و إذا جنت على المولى ليدفع ثمنها أو رقبتها في الجناية و إذا كان علوقها بعد الارتهان أو بعد الافلاس و إذا عجز عن نفقتها و إذا مات مولاها و لم يخلف سواها و عليه دين مستغرق اذ لا يتصور عتقها ح و فى كفنه إذا لم يخلف سواها و إذا اسلمت قبل مولاها الكافر و إذا كان ولدها وارث و زاد بعضهم ما لو جنت على مولاه أو قتله خطأ قوله و لا بيع الرهن الا مع الاذن يجوز كون المحكوم بعدم جواز بيعه للرهن هو الراهن و المرتهن اما الراهن فظ انه لا يجوز بيعه للرهن الا مع اذن المرتهن لانه ممنوع من التصرف فيه و اما المرتهن فلا يجوز له بيع الرهن إذا لم يكن وكيلا فيه بل يتوقف بيعه على اذن المالك فان امتنع استاذن الحاكم فان تعذر جاز له ح البيع بنفسه على الاقوى و كيف كان فلا يجوز له بيع الرهن مط بل على بعض الوجوه اذ لا يجوز مط كما أطلقه جماعة منهم المص في بابه اى لا يجوز بيعه من حيث هو مرتهن وح فلا ينافى جواز بيعه إذا كان وكيلا لان الجواز ؟ من حيث كونه وكيلا لا قوله و لا يمنع جناية الخ التردد في العمد فقد أبطل المش فيه بيعه لتخير المجني عليه بين استرقاقه و قتله و هو مانع من صحة البيع لعدم اقتضائه خروجه عن ملك مالكه نعم يصير لزوم البيع مراعى برضاء المجني عليه بفدائه بالمال فان قيل و فكه المولى لزم البيع و ان قتله أو استرقه بطل و لو كان المشترى جاهلا بالجناية تخير في بين الفسخ و الامضاء قبل استقرار حاله لانه عيب في الجملة و فى معرض التلف و لو كانت الجناية خطأ كان التخيير للمولى بين بذله و فدائه بأقل الامرين من قيمته و أرش الجناية فان أرش الجناية ان كان اقل من قيمته فهو اللازم بمقتضاها و ان كانت القيمة اقل فالجاني ؟ لا يجنى على أكثر من نفسه فيصح البيع و يكون التزاما بالفداء على اصح القولين ثم ان فداه و الا جاز للمجني عليه استرقاقه فينفسخ البيع لان حقه اسبق و للمشتري الخيار ايضا إذا لم يعلم ببقاء الحق في رقبته فان فسخ رجع و كذا ان لم يفسخ و كانت الجناية مستوعبة لرقبته فاخذ بها فان المشترى يرجع بالثمن ايضا و ان كانت مستوعبة لرقبته رجع بقدر أرشه و لو كان عالما بعيبه راضيا بتعلق الحق به لم يرجع بشيء لانه اشترى معيبا عالما بعيبه ثم ان فداه السيد أو المشترى فالبيع بحاله و الا بطل مع الاستيعاب و فداء المشترى له كقضاء دين غيره يعتبر في رجوعه عليه اذنه فيه قوله فلا يصح بيع الابق الخ اى إلى ما يصح بيعه منفردا فيخرج ضميمته إلى ابق اخر و ما لا ينفرد بالبيع لقلته و نحوها و يعتبر كونها من مالك العبد ليستحق جميع الثمن اذ لو كانت من غيره لم يستحق شيئا فيمتنع صحة بيعه و فى صحيحة رفاعه عن الكاظم ( ع )دليل عليه و و كما يجوز بيع الواحد منضما فكذا الاكثر و لو كان مع الثمن ( الممتول ؟ )ابق اخر صح ايضا لوجود المقتضى في الجميع و انما يمتنع بيع الابق مع تعذر تسليمه فلو أمكن صح و ان سمى ابقاء و لو أمكن للمشتري خاصة فالأَقوى الجواز و لا يلحق به غيره مما في معناه كالبعير الشارد و الفرس الغاير على الاقوى اقتصارا فيما خالف الاصل على المنصوص فعلى هذا يبطل البيع للغرور و يحتمل الصحة مراعا فبالتسليم قوله و لو لم يظفر الخ بمعنى انه لا يوزع عليها و على الابق و يرجع بحصته منه بل ينزل الابق بالنسبة إلى الثمن منزلة المعدوم و ليس المراد ان الابق يخرج عن كونه مبيعا لينحصر الثمن في الضميمة إذا تعذر تحصيله كما يقتضيه ظ العبارة بل ظ عبارة الجميع كان الابق جزء من الثمن و البيع قد وقع عليهما و القدرة على تسليمه
(137)
ليست شرطا في صحة البيع و مقتضى البيع توزيع الثمن على جميع المثمن فلما تخيل من ذلك رجوع المشترى بشيء عند تعذر قبضه نبهوا عليه بقولهم ان الثمن في مقابلة الضميمة و المراد انه مستحق بأسره بازاء ما دفع من الضميمة و يظهر الفائدة في دخول الابق في ملك المشترى و ان لم يقدر على تحصيله فيصح له عتقه عن الكفارة و غيرهما مما يترتب على الملك و يشترط في الابق ما يشترط في ساير المبيع القدرة على القبض و يلحقه أحكام البيع ؟ كك و يعتبر كونه معلوما عند المشترى بالمشاهدة أو الوصف الرافع للجهالة موجودا عند العقد فلو ظهر تألفا قبله أو مستحقا لغير البايع أو مخالفا لوصف البايع أو معيبا ففى الحاقه بتعذره فلا يؤثر في صحة البيع و لا يستحق ارشا و لا ردا أو ؟ يلحق كل واحد حكمه فيبطل في الاولين ما قابله و يتخير في الاخيرين نظر قوله و يصح بيع ما جرت الخ تنزيلا للعادة منزلة الواقع فيكون بمنزلة بيع العبد المنفد ؟ في الاشغال و الدابة المرسلة في المرعى و تردد مة في ية في الصحبة بسبب انتفاء القدرة في الحال على التسليم و ان عوده موثوق به اذ ليس له عقل باعث و هو احتمال موجه و ان كان الاول أقوى قوله و السموك المملوك الخ المعتبر من المشاهدة ما يزول به الغرر فلا يعتبر عدة في ( الماء ؟ لان )ذلك شرط في صحة بيع السمك في الماء صرح به في مة في كرة و اشترط مع ما ذكره شرطا اخر و هو إمكان صيده فلو كان الماء في بركة محصورة لكنها كبيرة جدا و فيها ما يمنع من صيده عادة لم ( يجز ؟ ؟ )و هو حسن قوله و لو باع ما يتعذر الخ منشأ التردد من العجز الحالى و إمكان التسليم في الجملة غايته مع نقص وصف و هو فوات المنفعة قبل الامكان و الاقوى الجواز ثم ان كان المشترى عالما بالحال فلا خيار له و الا ثبت له الخيار قوله كان مضمونا الخ قد تقدم ان المقبوض بالبيع الفاسد مضمون على القابض لكن لم يذكر كيفية الضمان فلذا اعاده و وجه ما اختاره من ضمانه بقيمة يوم القبض انه مضمون عليه من ذلك الوقت بسبب فساد البيع المضمون به كما يضمن بصحيحه و وجه الثاني ان زيادة العين مضمونة مع بقائها فكذا مع تلفها و لانه في كل وقت مخاطب باداء العين فالانتقال إلى القيمة انما هو عند تعذر دفعها فضعف القول بضمانها بالقيمة عند القبض و ظهر ان الثاني أقوى لكن بشرط ان يكون التفاوت بسبب نقص في العين أو زيادة فلو كان باختلاف السوق لم يضمن و اعتبر قيمتها يوم التلف و لا يخفى ان هذا كله في القيمة و اما في المثلي فيضمن بمثله فان تعذر فقيمته يوم الاعواز على الاقوى و كما يضمن العين يضمن منافعها سواء استوفاها ام لا على الاقوى قوله و ان زاد بفعل الخ هذا مع جهله اما مع علمه فليس له الا الزيادة العينية التي يمكن فصلها فالوصفية كالصنعة لا يستحق بسببها شيء و بالجملة فحكمه مع العلم حكم الغاصب و هذا هو اصح الاقوال في المسألة و المص لم يذكر فيها خلافا استضعافا لها مع انه اشار اليه في مختصره قوله فلا يجوز بيع الخ هذا هو المش و عليه الفتوى و ذهب بعض الاصحاب إلى جوازه مع المشاهدة و هو ضعيف قوله و لو كان مشاهدا الخ جوز ابن الجنيد بيع الصبرة مع المشاهدة دون غيرها فلذا خصها المص بالذكر و هو ضعيف قوله و لا يجوز ابتياع الخ أو شيء مقدر معين كذراع منه اما لو عينه في جهة كما لو قال من هذا الطرف إلى حيث ينتهى ففى صحته قولان أجودهما الصحة لانتفاء الغرر بذلك و لو قصدا بالمعين الاشاعة و كان المجموع معلوم القدر كذراع من ثوب عشرة اذرع صح ايضا و كان شريكا بالنسبة و لو اختلفا في القصد قدم قول مدعى الاشاعة ترجيحا لجانب الصحة قوله أو الجريب من الارض و العظام مقدار معلوم قاله الجوهرى و قيل ان مقداره من الارض عشرة اذرع قوله و كذا يجوز لو كان من أصل مجهول كمكوك من صبرة مجهولة القدر إذا علم اشتمالها على المبيع و الا فلا و هل ينزل على الاشاعة و يكون المبيع مملوكا في الجملة وجهان اقربهما الثاني و تظهر الفائدة فيما لو تلف بعضها فعلى الاشاعة يتلف من المبيع بالنسبة و على الثاني يبقى المبيع ما بقي قدر المبتاع قوله و إذا تعذر الخ ينبغى ان يراد بالتعذر هنا المشقة و التعسر على وجه التجوز لا حقيقة التعذر و قد عبر الشهيد بالتعسر و هو أجود و انما عبر المص و غيره بالتعذر تبعا للحديث عن الص ( ع )حين سئل عن الجوز لا يستطيع ان يعده فيكال بمكيال ثم يعد ما فيه ثم يكال ما بقي على حساب ذلك من المعدود فقال لا با به و فى حكمه الموزون و المكيل حيث يشق وزنهما وكيلهما و قد سئل الص ( ع )اشترى الرجل مائة راوية زيتا فاعترض راوية أو راويتين فاتزنهما ثم اخذ سايره على قدر ذلك فقال لا بأس و ليس في هذه الرواية تقييد بالعجز و لا بالمشقة و ينبغي القول بجوازه مط للرواية و لزوال العذر بذلك و حصول العلم و التفاوت اليسير مغتفرا كما في اختلاف المكائيل و الموازين و لا قائل بالفرق بين الثلثة حتى يتوجه القول بالاجزاء في الموزون خاصة للرواية و لان المعدود ادخل في الجهالة و اقل ضبطا قوله و يجوز بيع الثوب و الارض مع المشاهدة و ان لم يمسحا كان احوط لتفاوت الغرض في ذلك و لعذر إدراكه بالمشاهدة و الظ انه أراد به من أهل العلم كافة فيما ذكره المص من الاحتياط ليس على جهة الخلاف بل لتأكيد الوضوح و نقل في س عن ظ الخلاف المنع فلعله اشار بالاحتياط اليه و المراد بمشاهدة الثوب الكافية ( نقل في كره الاجماع على جواز بيعهما بالمشاهدة صح )في صحة بيعه مشاهدته منشورا فلو كان مطويا لم يكف الا مع تقليبه على وجه يوجب معرفته كما لو كان متفاوت و لا منقوش نقشا يختلف و يخفى في مطاويه و مثله القول في البسط و الزلال و نحوها قوله و يكفى مشاهدة الخ نبه بذلك على خلاف بعض العامة حيث اشترط مقارنة الرواية للبيع فلو تقدمت بطل عنده و إجماعنا و أكثر أهل العلم على خلافه لكن بشرط ان لا يكون مما يتغير في ذلك المدة عادة و الا بطل البيع لانه مجهول قوله و ان اختلفا فيه الخ وجه التردد من ان البايع يدعى عليه الاطلاع ؟ على المبيع على الصفة الموجودة و الرضا به والمشرى ينكره فيكون القول قوله لاصالة عدمه و من إطلاع القديم المجوز للبيع و أصالة عدم التغير و لزوم العقد فيكون القول قول البايع و الاول أقوى لما ذكره و لان الاصل عدم وصول حقه اليه فيكون في معنى المنكر و ان كان بصورة المدعى فيخلف على ان المبيع ليس بالصفة التي اشتراه عليها و المعتبر من التغير الموجب للتخير هنا ما اختلف بسببه الثمن اختلافا لا يتسامح بمثله غالبا أو يوجب اختلاف الرغبات و بالحملة فالرؤية بمثابة الشرط للصفات الكاينة عند الرؤية فكلما فات منها كان كما لو تبين الخلف ( بالشرط فرع ؟ )لو اتفقا على تغيره لكن اختلفا في تقدمه على البيع و تأخره فان شهدت القراين بأحدهما حكم به من يمين و ان احتمل الامران فالوجهان من اصالة عدم وصول حق المشترى اليه و أصالة عدم تقدم التغير قوله و هل يصح شراؤه الخ موضع الخلاف ما لو كان ( المبيع و كك البيع بالوصف صح )مشاهدا بحيث يرتفع الجهالة عنه من جهة القوام و اللون و غيرهما و انما تخلف عنه الطعم و الريح وح فالأَقوى صحة البيع احالة له على مقتضى طبعه فان ظهر بخلاف المعروف منه تخير المشترى فان طعم العسل و الدبس و ريح المسك و نحوها امر مضبوط عرفا فيجوز الاعتماد على مقتضى طبعه اذ ليس المراد بأصل شرط العلم بالمبيع ان يرتفع الجهالة حيث بكل وجه فان رؤية ظ الصبرة و نحوها كاف من احتمال المخالفة قوله و يتساوى الخ نبه بذلك على خلاف سلار حيث ذهب إلى تخير الاعمى بين الرد و الارض و ان تصرف وح فذلك في العبارة اشارة إلى قوله و يتعين الارش مع احداث حدث فيه المتصل به قوله فان شراؤه الخ مقتضى إطلاق العبارة جواز شرائه مطلقا من اشتراط الصحة و يكون الاطلاق منزلا عليه و فى بعض عبارات الاصحاب جاز شراؤه بشرط الصحة و فى عبارة الشيخ و جماعة يشترط الصحة و البراءة من العيوب و عبادة المص أجود ثم ان أطلق اقتضى الصحة و رجع بأرش العيب مع ظهوره بعد الكسر و لا رد للتصرف و ان شرط البايع البراءة من العيوب صح و لا خيار و لو ظهر معيبا و كذا أطلقه الجماعة و يشكل فيما لو ظهر كله معيبا لم يكن لمكسوره قيمة كالبيض فان مقتضى الشرط سلامة الثمن كله للبايع و هو مناف لمقتضى العقد اذ لا شيء في مقابلة الثمن ح فيكون أكل مال بالباطل فيتجه ح بطلان الشرط و قد نبه على هذا في الدروس قوله و ان لم يكن الخ بمعنى بطلان البيع لعدم وجود عوض في مقابلة الثمن لكن هل يحكم ببطلان البيع من اصله نظرا إلى عدم تقويم الثمن في نفس الامر من حين العقد ام من حين ظهور الفساد لانه كان ما لا منقوما ؟ ظاهرا وجهان و تظهر الفائدة فيما لو تبرء البايع من عيبه و فيما لو افتقر إلى مؤنة لنقله و كسره و الذى يظهر ان المؤنة على المشترى مط لعدم المقتضى لرجوعه بها و ان كان الفعل في ملك غيره و قد عرفت حكم التبرى من العيب في ذلك فينتفي فائدة الخلاف قوله و لا يجوز بيع سمك الخ
لطفا منتظر باشید ...
