ما لا يعتبر فيه التجديد و قد تقدم له مزيد تحقق في الرهن قوله و لو وقف على نفسه الخ لا خلاف بين اصحابنا في بطلان وقف الانسان على نفسه و لان الوقف ازالة ملك و تمليك من الواقف و إدخال الملك على الموقوف عليه و الملك هنا متحقق ( نشايت ؟ )لا يعقل إدخاله و تجديده مع ثبوته و لا اشتراط نفعه لنفسه كالبيع و الهبة و لانه تمليك منفعة وحدها أو مع الرقبة و لا يعقل تمليك الانسان نفسه و خالف في ذلك بعض العامة فصححوه بناء على ان استحقاق الشيء وقفا استحقاقه ملكا و قد يقصد حبسه و منع نفسه من التصرف المزيل للملك إذا تقرر ذلك فلو وقف على نفسه ثم على غيره فهو منقطع الاول لبطلانه في حق نفسه و هل يصح في حق غيره قولان تقدم الكلام فيهما و ان الاقوى البطلان مط و على تقدير الصحة هل يصح لغيره من حين الوقف أو بعد الموت الواقف وجهان و قد تقدم اختيار الشيخ للاول و هو مشكل لانه خلاف مقصود الواقف و قد قال العسكري ( ع )ان الوقوف على حسب ما يقفها أهلها و أهلها هنا لم يقصدوا ذلك الغير ابتداء فكيف يصرف اليه و الاقوى تفريعا على الصحة انصرافه اليه بعد موت الموقوف عليه و بهذا يسمى منقطع الاول و لو انعكس الفرض بان وقف على غيره ممن ينقرض ثم على نفسه فهو منقطع الاخر و قد تقدم اختيار صحته حبسا على ذلك الغير و لو عقب ذلك بعد نفسه بالوقف على اخر فهو كمنقطع الوسط و حكمه فيما بعد نفسه كالأَول و لو عطف الغير في الاول على نفسه بالواو فليس بمنقطع الاول لبقاء الموقوف عليه ابتداء و هو الغير فان الموقوف عليه ليس هو المجموع منه و من الغير من حيث هو مجموع بل كل واحد منهما و الاقوى ح صحة الوقف على غيره في نصفه و بطلان النصف في حقه لعدم المانع من نفوذ الوقف في النصف مع وجود المقتضى للصحة و هو الصيغة مع ما يعتبر معها و يحتمل ضعيفا ان يكون الكل للغير خصوصا و لو جعلناه للغير في السابق كما مر نظر إلى إلى ان الموقوف بالنسبة إليهما هو المجموع من حيث هو المجموع و الحكم بالتصنيف انما نشأ من امتناع كون المجموع وقفا على كل منهما كمنقطع الاول فإذا امتنع الوقف على أحدهما خاصة انصرف وقف المجموع إلى الاخر و يضعف بانه انما وقف عليهما بحيث يكون لكل منهما حصة فإذا بطل في أحدهما لم ينصرف الموقوف كله إلى الاخر لان ذلك خلاف مدلول الصيغة و خلاف مراد الواقف و العقد تابع للقصد قوله و كذا لو وقف على غيره الخ لما كان قاعدة مذهب الاصحاب اشتراط إخراج الواقف عن نفسه بحيث لا يبقى له استحقاق فيه من حيث ان الوقف يقتضى نقل الملك و المنافع عن نفسه فإذا شرط الواقف قضأ ديونه أو ادرار مؤنته أو نحو ذلك فقد شرط ما ينافى مقتضاه فيبطل الشرط و الوقف معا و لا فرق بين ان يشترط قضأ دين معين و عدمه و لا بين اشتراط ادرار مؤنته مدة معينة و مدة عمره و مثله شرط الانتفاع به مدة حيوته أو مدة معلومة و سواء قدر ما يؤخذ منه أو أطلقه لوجود المقتضى في الجميع و من جوز الوقف على نفسه جوز اشتراط هذه الاشياء مط و منع الاشتراط المذكور مختص بنفسه فلو شرط أكل أهله منه صح الشرط و الوقف كما فعله النبي صلى الله عليه و آله في صدقته و شرطته فاطمة ( ع )كك و كذا لو شرط ان يأكل الناظر منه أو يطعم غيره فان كان وليه الواقف كان له ذلك عملا بالشرط و لا يكون ذلك شرطا للنفع على نفسه قوله اما لو وقف على الفقراء الخ الفرق ان ذلك ليس وقفا على نفسه و لا على جماعة و هو منهم فان الوقف على مثل ذلك ليس وقفا على الاشخاص المتصفين بهذا الوصف بل على جهة المخصوصة و لهذا لا يعتبر قبولهم و لا قبول بعضهم و لا قبضهم و ان أمكن و لا ينتقل الملك إليهم و انما ينتقل إلى الله تعالى و لا يجب صرف النماء في جميعهم و مثل هذا يسمى وقفا على الجهة لان الواقف ينظر إلى جهة الفقر و المسكنة مثلا و يقصد نفع موصوف بهذه الصفة لا شخص بعينه و لا فرق في صحة المشاركة بين ان يكون الواقف متصفا بالصفة التي هى مناط الوقف حالة الوقف و بعده و خالفه في أصل الحكم ابن إدريس ( ره )فمنع من انفاء الواقف بالوقف في ذلك و في نظايره لخرجه عنه فلا يعود و قد عرفت جوابه و في بعض فتاوى الشهيد ( ره )انه يشارك ما لم يقصد منع نفسه أو إدخالها و هو حسن فانه إذا قصد إدخال نفسه فقد وقف على نفسه و لم يقصد الجهة و إذا قصد منع نفسه و قد خصص العام بالنية و هو جايز فيجب اتباع شرطه للخير السابق و انما الكلام عند الاطلاق قوله و لو شرط عوده اليه الخ البحث هنا يقع في موضعين الاول في صحة هذا الشرط و فيه قولان أحدهما و اختار المعظم بل ادعى المرتضى عليه الاجماع صحة العقد و الشرط و لعموم أوفوا بالعقود و المؤمنون عند شروطهم و قول العسكري الوقوف على حسب ما يقفها أهلها و لخصوص رواية اسماعيل بن الفضل قال سئلت ابا عبد الله ( ع )عن الرجل يتصدق ببعض ماله في حيوته في كل وجه من وجوه الخير و قال ان احتجت إلى شيء من مالى أو من غلته فانى احق به اله ذلك و قد جعله الله و كيف يكون حاله إذا هلك الرجل أ يرجع ميراثا أو يمضى صدقته قال يرجع ميراثا على أهله و المراد بالصدقة في الرواية الوقف بقرينة الباقى و لان الوقف تمليك للمنافع فجاز شرط الخيار فيه كالاجارة و ثانيهما البطلان ذهب اليه الش ( ره )في احد قولين و ابن إدريس و المض في ( المنافع )لان هذا الشرط خلاف مقتضى الوقف لان الوقف اذطا تم له يعد إلى المالك على حال فيكون فاسدا و يفسد به العقد و أجابوا عن الاول بان وجوب الوفاء بالعقد و الكون مع الشرط مشروط بوقوعه على الوجه الشرعي و هو عين المتنازع فيه و صحة الشرط المذكور ممنوعة فانه عين المتنازع و الرواية الخاصة في طريقها ابان و الظ انه ابن عثمان و حاله معلوم و فيه انه لا شبهة في كون الواقع عقدا صح ام فسد و الحاصل فيه شرطا فيتناولهما العموم حيث لا اتفاق على بطلانهما و ان كان المتنازع و هذا ات في كثير من نظايره من مسائل الخلاف و اما ابان بن عثمان فقد اتفقت العصابة على تصحيح ما يصح عنه فلا يقدح الطعن في مذهبه كيف و قد إنضاف إلى ذلك اتفاق الاصحاب أو أكثرهم على العمل بمضمون حديثه و من ذلك يظهر بطلان حجة المانع و العجب ان ابن إدريس ادعى الاجماع على البطلان مع تصريح المرتضى عنه بالاجماع على خلافه و وافقه المفيد و الشيخ في ية و ابن البراج و سلار و غيرهم ممن سبقه وح فالعمل بالمش أجود و الثاني على تقدير الصحة و الحاجة يجوز اليه الرجوع و يصير ملكا و يبطل الوقف و ان لم يرجع أو لم يحتج حتى مات بل يبطل الوقف لصيرورته بالشرط المذكور حبسا ام يستمر الوقف على حالة قولان اختار المض هنا و مة و جماعة الاول عملا بمقتضى الرواية الخاصة و لاشتراك الوقف و الحبس في كثير من الاحكام و لان الوقف لما كان شرطه التأبيد و الشرط ينافيه حمل على الحبس و لم يخرج عن ملك المالك بل ثورث عنه بعد موته و ان لم يحتج اليه فان قيل إذا كان قد جعل نهاية الحبس حصول الحاجة فإذا مات قبل حصولها و رجوعه وجب ان يبقى على ما كان عملا بمقتضى الغاية و الالزم جعل ما ليس بغاية غاية ما قلنا الحاجة يتحقق بالموت لانتقال المال فيصير الميت فقيرا و أيضا فان الحبس لا بد ان يكون له نهاية و حيث لم يكن له نهاية في هذه الصورة جعل موته النهاية لانه محل انتقال الملك إلى الوراث و لا يعقل بقاء الحبس بعد الموت و الرواية تؤيد ذلك و ذهب المرتضى ( ره )في المخ إلى الثاني لان صحة الشرط يقتضى العمل بمقتضاه و مقتضى العقد فان رجع الواقف بمقتضى شرطه بطل الوقف عملا بالشرط و ان لم يرجع و مات كان على حاله عملا بمقتضى العقد و هذا حسن ان لم يعتبر الرواية و الا فالأَول أحسن بقي هنا امور أحدها ان الحاجة التي شرط عوده عندها ان بين الواقف كميتها عن قصور ماله عن قدر معين أو عن قوت السنة أو غيره اتبع و ان أطلق رجع فيها إلى العرف و لا شك ان مستحق الزكوة لفقره و غربته محتاج شرعا و عرفا فينصرف اليه و احتمل في س تفسيرها بقصور ماله عن قوة يوم و ليلة و بسؤاله لغيره و الاول اشبه و الثاني ان قول المص ( ره )و يعود اليه مع الحاجة و يورث لا يريد بكونه يورث مع عوده اذ ليس ذلك موضع شبهة و لانه يصير مستدركا لان عوده إلى ملكه يستلزم كونه موروثا ان بقي على ملكه بل المراد انه يورث على تقدير عدم حاجة اليه بناء على صيرورته حبسا كما ذكرناه و من شان الحبس ان يبطل بالموت و يورث فيكون ذلك اشارة إلى القول الاول من الموضع الثاني الثالث قوله صح الشرط و بطل الواقف لايخ من تجوز لان الوقف لم ينعقد بعد حتى يحكم ببطلانه و انما المراد ان العقد الواقع بصيغة الوقف يقع حبسا لا وقفا فبطلان الوقف منزل على ذلك الرابع قوله و يعود اليه مع الحاجة يقتضى انه مع تحققها لا يتوقف عوده اليه على فسخ العقد بل ينفسخ بمجرد ظهورها و هذا هو الظ من لفظ شرطه لان شرطه عوده بها لا إعادته و بهذا عبر الاكثر و يحتمل عدم عوده بمجرد ظهورها بل يتوقف على اختيار بالعود لان ذلك بمنزلة شرط الخيار لنفسه في الرجوع و من شان هذه الشروط افادة التسلط على الفسخ لا
(281)
الانفساخ بنفسه بل لو شرط الانفساخ بنفسه لم يصح لان ذلك معهود شرعا و قد يستدل للجواز و الانفساخ بنفسه بظ الشرط فان مقتضاه عوده مع الحاجة بالفعل فيدخل في عموم المؤمنون عند شروطهم و يفرق بين ما لو شرط ذلك بهذا اللفظ و بين ما لو شرط تسلطه عليه مع الحاجة فينفسخ بنفسه في الاول دون الثاني و لا يرد عليه ان هذا العقد لا يقبل الخيار فان هذا النوع من الخيار مستثنى بالنص و الفتوى دون غيره قوله و لو شرط إخراج الخ هذا عندنا موضع وفاق و لان وضع الوقف على اللزوم و إذا شرط إخراج من يريد من الموقوف عليهم كان منافيا لمقتضى الوقف اذ هو بمنزلة اشتراط الخيار و هو باطل و خالف في ذلك بعض العامة فسوغ هذا الشرط كما سوغ شرط صرف الريع مدة إلى الموقوف عليه أو صرفها مدة اليه و مدة إلى اخر و نحو ذلك و الاصل مم قوله و لو شرط الخ سواء وقف على أولاده أو على غيرهم لان هذا الشرط لا ينافى مقتضى الوقف بناء ( ؟ ؟ فان بناءه )على جواز إدخال من سيوجد و سيولد مع الموجود و اشتراط إدخال من يريد إدخاله في معناه بل اضعف لانه قد يريد فيكون في معنى اشتراط دخوله و قد لا يريد فيبقى الوقف على اصله فإذا جاز الاول اتفاقا جاز الاخر كك بطريق أولى و ما يقال من ان إدخال من يريد يقتضى نقصان حصة الموقوف عليهم فيكون إبطالا للوقف في ذلك البعض قادح لان ذلك وارد في شرط إدخال المولود و نحوه لان العقد لما تضمن الشرط لم يكن للموقوف عليه حق الا مطابقا له فلا يعتبر و لان الوقف لازم في حق الموقوف عليه في الجملة و انما المختلف الحصة و ذلك قادح كما لو وقف على بطون فزادت تارة و نقصت اخرى قوله اما لو شرط الخ هذا هو المش بل ادعى عليه الشيخ الاجماع و لما تقدم من ان بناء الوقف على اللزوم فإذا شرط نقله عن الموقوف عليه إلى غيره فقد شرط خلاف مقتضاه فيبطل الشرط و العقد و في عد استشكل الحكم بالبطلان مما ذكرناه و من عموم المؤمنون عند شروطهم و قول العسكري ( ع )السابق و انه يجوز الوقف على أولاده سنة ثم على المساكين و قد ادعى في كره على صحته الاجماع و هو يقتضى منع منافاة الشرط لمقتضى الوقف و لانه يصح الوقف باعتبار صفة للموقوف عليه كالفقر فإذا زالت انتقل عنه إلى غيره ان شرط و هو في معنى النقل بالشرط و استقر به في س و يمكن الفرق بين ما هنا و بين الوقف باعتبار الصفة فانه ح ليس على الموقوف عليه مط بل على المتصف بها خاصة فإذا زالت كان في معنى عدم الموقوف عليه لموت و نحوه بخلاف نقله عنه بالاختيار و اما الاجماع الذي نقله في كرة فقد رجع عنه في عد إلى الاشكال كهذه المسألة قوله و قيل إذا وقف الخ القول المذكور للشيخ في ية و تبعه عليه تلميذه القاضي لكن بشرط عدم قصره على ابتداء الموجودين و مستند القول صحيحة عبد الرحمن بن الحجاج عن الص ( ع )في الرجل يجعل لولده شيئا و هم صغار ثم يبدو له و يجعل معهم غيرهم من ولده قال لا بأس و قريب منها رواية محمد بن سهل عن ابيه قال سئلت ابا الحسن الرضا ( ع )عن الرجل يتصدق على بعض ولده بطرف من ماله ثم يبدو له بعد ذلك ان يدخل معه غيره من ولده قال لا بأس به و مثلها صحيحة على بن يقطين عن الكاظم ( ع )و أجيب بمنع دلالتها على الواقف لان الجعل و الصدقة اعم منه فربما كان السبب مقتضى اللزوم و المش عدم الجواز الا مع الشرط في عقد الوقف لعموم الادلة السابقة و يؤيدها رواية جميل بن دراج قال قلت لابى عبد لله ( ع )رجل يتصدق على ولده بصدقة و هم صغار اله ان يرجع فيها قال لا الصدقة للله و صحيحة على بن يقطين عن ابى الحسن ( ع )في الرجل يتصدق ببعض ماله على بعض ولده و بنيه لهم اله ان يدخل معهم من ولده غيرهم بعد ان ابانهم بصدقة قال ليس له ذلك الا ان يشترط انه من ولده فهو مثل من تصدق عليه فذلك له و الخبر الاول لا دلالة على مطلوبهم لانه سئله عن الرجوع فيها و اشتراك غيرهم معهم ليس برجوع و اما صحيحة على بن يقطين فمعارضة بصحيحة السابقة و يمكن التوفيق بينهما بأمرين أحدهما ان يكون في الثاني قد شرط قصره على الاولين كما يشعر به قوله بعد ان ابانهم و يحمل الاول على ما لو لم يشترط ذلك كما يدل عليه إطلاقه فيكون ذلك كقول القاضي و الثاني حمل النفي في الثاني على كراهية ( الكراهة )جميعا و كلاهما متجه الا ان الاول عن التأويلين أوجه اما دلالة الصدقة على الوقف و عدمه فمشترك الا ان الظ ارادته في أكثر الاخبار في هذا الباب بالقرائن قوله و القبض معتبر الخ لانهم ينقلون الملك عن الاول و قد تحقق الوقف و لزمه بقبضه فلو اشترط قبض الثاني لانقلب العقد اللازم جايزا بغير دليل و هو ؟ باطل قوله و لو وقف على الفقراء الخ لما كان القبض معتبرا في صحة الوقف و كان الوقف على مثل الفقراء أو الفقهاء وقفا على الجهة كما سلف لم يكن اعتبار قبض مستحقى الوقف لانه ليس هو الموقوف عليه في الحقيقة و إذا كان الوقف على جهة من جهات مصالحه فلا بد من قابض للوقف و لما كان الحاكم هو الذي يرجع اليه حكم هذه المصالح كان نصب القيم قبض وقفها اليه و هو المراد من إطلاق نصب القيم و اولى منه لو قبض بنفسه و لو نصب المالك بنفسه قيما للقبض فالأَقرب الاجزاء خصوصا مع فقد الحاكم و منصوبه و محل النصب قبل إيقاع صيغته ان اعتبرنا فوريته و الا فقبله و بعده و هو الاقوى قوله و لو كان الوقف الخ هنا حكمان أحدهما ان الوقف على المصالح العامة كالقناطير و المساجد لا يشترط فيه القبول و وجهه لان القبول يكون من الموقوف عليه و قد عرفت ان الموقوف عليه في مثل ذلك هو الجهة و لا يعقل اعتبار قبولها بخلاف ما لو كان الوقف على معين فان قبوله ممكن فيمكن القول باعتباره و يفهم من قول المض ان القبول معتبر في الجهة و لم يتقدم منه ما يدل على اعتباره و الثاني قبض الوقف في مثل ذلك و لا ريب في اعتبار مط ثم ان كان لتلك المصلحة ناظر شرعي من قبل الواقف تولى القبض من اشتراط مراجعة الحاكم لان الناظر مقدم عليه فان لم يكن لها ناظر خاص فالقبض إلى الحاكم قوله و لو وقف مسجد الخ أطلق المص تحقق قبض المسجد بصلوة واحد فيه بعد الوقف و قبض المقبرة دفن ( يدفن )واحد فيها و يجب تقييده لوقوع ذلك باذن الواقف ليتحقق الاقباض الذي هو شرط صحة القبض و قيده آخرون بإيقاع الصلوة و الدفن بنية القبض ايضا فلو أوقعا ذلك لا بنيته كما لو وقع قبل العلم بالوقف أو بعده قبل الاذن في الصلوة أو بعدها لا بقصد القبض اما لذهوله عنه أو لغير ذلك لم يلزم و مثله الدفن و انما اختص هذا الوقف بنية القبض و لم يشترط في مطلقه لان المقص هنا صرفه إلى الجهة الموقوف عليها و قبض بعض المستحقين كقبض الاجنبي بالنسبة إلى قبض الموقوف عليه فلا بد من نية ( صارفة )له إلى الوقف بخلاف الوقف على معين فان قبضه متحقق لنفسه و المطلوب صرفه اليه و هو حاصل فلا حاجة إلى قصد تعيينه و من الفرق يظهر ان القابض لو كان وكيلا عن الموقوف عليه اعتبر قصده القبض عن الغير و كذا لو وقف الاب أو الجد ما بيدهما على المولى عليه اعتبر قبضهما عن الطفل و لا يكفى استصحاب يد هما لان القبض السابق محسوب لنفسه لا لغيره هذا كله إذا لم يقبضه الحاكم الشرعي أو منصور و الا فالأَقوى الاكتفاء به إذا وقع باذن الواقف لانه نائب المسلمين و هذا في الحقيقة وقف عليهم و ان اختص بجهة المسجد و المقبرة و لانه ولي المصالح العام لو سلم عدم كونه وقفا على المسلمين فيعتبره قبضه و ربما كان قبضه أقوى من قبض المصلى و الدافن لان الصلوة و الدفن تصرف في الوقف و هو فرع صحة الوقف التي هى فرع تحقق القبض بخلاف قبض الحاكم لانه نفس حقيقة و اعلم انه لا فرق في الصلوة بين الواجبة و المندوبة و لا بين الواقعة من الواقف و غيره و يشترط كونها صحيحة ليتحقق سماها شرعا و كذا لا فرق في المدفون بين الصغير و الكبير و يعتبر كونه واقعا على الوجه الشرعي جامعا لشرائطه و كون المدفون من جملة الموقوف على دفنهم كالمسلم فيما يوقف على المسلمين و في حكمه من تبعه من طفل و مجنون و فى صغير المسبي الوجهان قوله و لو صرف الناس الخ صرف بالتشديد اى اذن له في التصرف و وجه عدم الاكتفاء بعد كون الوقف من العقود اللازمة المتوقفة على صيغة مخصوصة ظ و لا صالة بقاء الملك على مالكه ما لم يثبت المزيل و كذا القول فيما لو تلفظ بالصيغة و لم يقبضه لان القبض احد أركان صحته و هذا موضع وفاق و انما نبه به على خلاف ابى حنيفة حيث جعل الوقف متحققا بالاذن مع الصلوة و بالدفن كك محتجا بالعرف و قياسا على تقديم الطعام للضيف و المعرف مم و الفرق ظ قوله الوقف ينتقل الخ الكلام يقع هنا في موضعين أحدهما ان الموقوف هل ينتقل عن ملك الواقف ام يبقى على ملكه فالمش و هو اختيار المص ( ره )انتقاله عنه لان الوقف سبب يزيل التصرف في الرقبة و المنفعة فيزيل الملك كالعتق و لانه لو كان باقيا على ملكه لرجعت اليه قيمته كالملك المطلق و يظهر من ابى الصلاح من علمائنا و هو اختيار جماعة من العامة لا ينتقل عن ملكه لقول النبي صلى الله عليه و آله احبس الاصل و سبل الثمرة من و سيأتي من حيث ان الحبس على الادمي لا يخرج
(282)
عن الملك و لجواز إدخال من يريد مع صغر الاولاد و لو انتقل لم يجز ذلك و دليل الصغرى قد تقدم و الكبرى ظاهرة و أجيب عن الاول بان المراد بتحبيس الاصل ان يكون محبوسا على ملك الموقوف عليه و فى ما معناه لا يباع و لا يوهب و لا يورث و الملك انما زال على هذا الحد من الشرايط و مطلق الحبس لا يدل على عدم الخروج فان منه ما يخرج عن الملك مع ان هذا الحبس ليس هو ذاك لانه قسيمه فلا يكون قسما منه بل هذا حبس أقوى و إدخال من يريده مع أولاده ان سلم فبدليل خارج و الاقوى الاول و الثاني على تقدير القول بانتقاله عن ملكه إلى من ينتقل فذهب الاكثر و منهم المص انه إلى ينتقل إلى الموقوف عليه لما اشار اليه المص ( ره )من انه مال مملوك لوجود فائدة الملك فيه و هو ضمانه بالمثل أو القيمة و ليس الضمان للواقف و لا لغيره فيكون للموقوف عليه و منعه من بيعه لا ينافى الملك كام الولد فانها مملوكة للمولى مع عدم جواز بيعها و قد يجوز بيعه على بعض الوجوه و سيأتي نقض ذلك ببواري المسجد و الامة فانها تضمن بالقيمة و ملكها لله تعالى لا للناس ورد بان النقض انما يتم إذا جعلنا المضمون في الوقف على المعين وقفا و لو جعلناه للموقوف عليهم لم يتم و فيه نظر لان جعله للموقوف عليهم طلقا ربما يؤكد النقض من حيث ان ذلك اكد في تحقق الملك بخلاف جعله وقفا فانه يبقى على أصل الشبهة و احتج الامام فخر الدين على الانتقال اليه برواية على بن سليمان النوفلي المتضمن للسؤال عن ارض موقوفة على قوم منتشرين متفرقين في البلاد فأجاب أبو جعفر الثاني ( ع )بانها لمن حضر البلد الذي فيه الملك و وجه الاستدلال من اللام المفيدة للملك و ان المحكوم عليه هو الارض لا منفعتها لانها المذكور سابقا و فيه نظر لان الحكم لو كان على الارض لما استحق من غاب عن البلد منهم شيئا منها و هو خلاف الاجماع و انما الحكم انه لا يجب تتبع من غاب مع انه لو تتبع جاز و مثله ما لو ذهب فريق من البلد و حضر فريق اخر فان الحكم ينعكس و هو ينافى الملك المذكور و كيف كان فالأَقوى الانتقال اليه كما ذكر لكن هذا انما يتم في الموقوف عليه المعين المنحصر اما لو كان على جهة عامة أو مسجد و غيره فالأَقوى ان الملك فيه لله تعالى لتساوى نسبة كل واحد من المستحقين اليه و استحالة ملك كل واحد أو واحد معين أو غيره معين للاجماع و استحالة الترجيح و لا المجموع من حيث هو مجموع لاختصاص الحاضر به و المص ( ره )أطلق الحكم بانتقاله إلى الموقوف عليهم فيمكن ان يريد به مط كما أطلقه الشيخ ( ره )و جماعة نظر إلى ما تقدم و جواز كون الموقوف عليه هو الامر الكلى مقيدا بمن حضر و ما يقال في جوابه من ان المالك لابد ان يكون موجودا في الخارج لاستحالة ملك من لا وجود له و لا يتعين عين المتنازع و جاز ان يكون الموقوف عليه الجهة و الملك لها و يمنع من عدم قبولها للملك فانه كما يجوز الوقف عليها يجوز نسبة الملك إليها كذلك فالأَقوى التفصيل خصوصا في الوقف على المسجد و المقبرة لانه فيهما ( فك )ملك كتحرير العبد و من ثم لا يشترط فيه القبول من الحاكم و لا من غيره و لا يشترط القبض من الحاكم بل كل من تولاه من المسلمين صح قبضه بالصلوة كما مر و مثله المقبرة اما الجهات العامة فلما اشترط فيها قبض القيم أو الحاكم و قيل باشتراط القبول فيها كانت الشبهة فيها أقوى و المراد بكون الملك لله تعالى انفكاك الموقوف عن ملك الادميين و اختصاصهم لا كونه مباحا كغيره مما يملكه لله تعالى و تظهر فائدة الخلاف في مواضع سيفرع المص بعضها قوله فلو وقف حصة من عبد الخ هذا من جملة الفروع على انتقال الملك عن الواقف و لا فرق بين كون الموقوف حصة من العبد و جميعه لاشتراكهما في المعنى و انما فرضه في الصحة ليتفرع عليه ما سيأتي من وقف الشريك حصته قوله و لو أعتقه الموقوف الخ لما كان الحكم بانتقال الملك إلى الموقوف عليه ربما اوهم جواز تصرفه في العين بالعتق و غيره و الامر ليس كك نبه على منعه ايضا و علله بانه و ان كان مالكا الا ان الحق ليس منحصرا فيه بل مشتركا بينه و بين ما بعده من البطون و ان لم تكن موجودة بالفعل فتصرفه فيه بالعتق يبطل حقهم منه فلا يصح و هذا التعليل لا يتم مط اذ ليس من شرط الوقف ان يكون بعده على بطون بل قد يكون مختصا به لما تقدم من حكمه بصحة الوقف المنقطع الاخر و قد يكون بعده لجهات عامة دائمة و لا يسمى بطونا و يمكن السلامة من الاول بجعل الوقف المنقطع حبسا كما هو احد الاقوال في المسألة و ان لم يكن صرح به و الكلام هنا ليس في الحبس و الجهات الدائمة بعده في حكم البطون و كيف كان فلا يخ العبارة عن تجوز و الاولى تعليل عدم صحة عتقه بكون الوقف يقتضى تحبيس الاصل على الموقوف عليه مط و العتق ينافيه وح فالقول بملكه له لا يقتضى جواز تصرفه في الاصل لمنعه من كل تصرف ناقل للملك من العتق و غيره قوله و لو أعتقه الشريك الخ هذا ايضا من جملة ما يتفرع على الخلاف السابق و تحرير القول في ذلك ان نقول العبد الذي بعضه وقف و بعضه طلق لو أعتق صاحب الطلق حصة هل يسرى عليه فينعتق اجمع ام لا يبنى على ان الملك في الوقف هل يبقى للواقف ام ينقل إلى الله تعالى ام إلى الموقوف عليه فعلى الاولين لا يسرى لانه إذا انتقل إلى الله تعالى كان في معنى التحرير الذي لا يقبل التعبير و إذا لم ينتقل عن الواقف كان في معنى إعتاقه و هو ممتنع ايضا لما يستلزم من إبطال حق الموقوف عليه و على القول بانتقاله إلى الموقوف عليه ففي السراية وجهان اشار إليهما المص فذهب الاكثرون بل كاد يكون إجماعا إلى عدم السرية لما اشار اليه المص من العلة و هو ان العتق لا ينفذ في الحصة الموقوفة مباشرة كما سبق فالأَولى ان لا ينفذ فيها سراية و وجه الاولوية ان العتق مباشرة أقوى من العتق بالسراية لانه يؤثر في ازالة الرق بلا واسطة و هي انما تؤثر فيه ه بواسطة المباشرة و لانها من خواص عتق المباشرة و توابعه فإذا لم يؤثر الاقوى المتبوع و ذو الخاصة فالأَضعف و التابع أولى و وجه السراية ما افاده المص بقوله و يلزم من القول بانتقاله إلى الموقوف عليهم افتكاكه من الرق و يفرق بين العتق مباشرة و بينه سراية بان العتق مباشرة يتوقف على انحصار الملك في المباشرة أو فيه و فى شريكه و ليس كك افتكاكه فانه ازالة للرق شرعا و تقرير الفرق ان المانع من نفوذ العتق فيه مباشرة فقد شرط من شرائط العتق مباشرة و هو انحصار الملك في المباشرة أو فيه و فى شريكه منحصر فتخلف لاجله تأثير المباشرة لفوات هذا الشرط و ليس هذا الشرط معتبرا في عتق السرية اذ هو ازالة الرق شرعا بطريق القهر فهي افتكاك محض بمنزلة إتلاف الحصة فيغرم قيمتها للموقوف عليه فخ لا منافاة بين عدم نفوذ الاقوى لفقد شرط و نفوذ الاضعف لاجتماع شرائطه و يؤيده عموم قول النبي صلى الله عليه و آله من أعتق شركا من عبد و له مال قوم عليه الباقى و هذا الفرق مبين على ان المانع من عتق الموقوف عليه انما هو حق الشركاء كما تقدم تقريره منه بقوله لتعلق حق البطون به و قد عرفت انه جيد و انه مم من التصرف سواء كان معه شريك ام لا لاقتضاء الوقف تحبيس الاصل مط وح فلا فرق بين العتق مباشرة و ( سراية )و انما يتم الفرق في بعض الفروض و هو ما لو كان الوقف على بطون متعددة او جهات كك لا مط و اما عموم النص بالسراية فمعارض بمثله في المنع من التصرف في أصل الوقف فيبقى معنا استصحاب حال الوقف إلى ان يثبت الناقل الخالي عن المعارض و لاقتضاء السراية سلطنة على مال الغير فيقتصر فيها على موضع الوفاق و اعلم ان ما بيناه من الحكم على الاقوال الثلثة هو ظ كلام المص ( ره )لانه قال و يلزم من القول بانتقاله إلى الموقوف عليهم افتكاكه و مفهومه انا إذا لم نقل بذلك سواء قلنا بانتقاله إلى الله تعالى ام بقائه على ملك الواقف لا يفك و بهذا المفهوم صرح الشهيد ( ره )في س فقال ان الوجهين مبينان على المالك فان قلنا هو الله تعالى أو الواقف فلا سراية و ان جعلناه الموقوف عليه فالأَقرب عدم السراية و فى ح د جعل الاحتمال قائما عليهما فقال ان احتمال تقويمه يضعف على تقدير القول بانتقال الموقوف إلى الله تعالى و يقوى على تقدير القول بانتقاله إلى الموقوف عليهم هذا لفظه و لم يذكر حكمه على القول بعدم انتقاله عن ملك الواقف و الحق ان الاحتمال قائم على الجميع لان عموم خبر السراية شامل للجميع و المنع مباشرة لعارض موجود كك و قد قررناه سابقا و الفرق بين ملك الواقف و الموقوف عليه ضعيف جدا فان كلا منهما مم من التصرف اما لحق الموقوف عليه مط أو الباقى و العموم اقتضاء الوقف تحبيس الاصل عن مثل هذا التصرف و اما القول بانتقاله إلى الله تعالى فقد عرفت ان المراد منه قطع سلطنة المالكين من الواقف و الموقوف عليه و ذلك ايضا لا ينافى إمكان عتقه حيث يدل عليه دليل و ليس هو في معنى التحرير مط و لهذا جاز بيعه في بعض الموارد بخلاف التحرير و ان كان الحكم على تقدير انتقاله إلى الموقوف عليه أوضح و اعلم انه على القول بالسراية و دفع القيمة يكون بمنزلة إتلاف الوقف على وجه مضمون و في شراء حصته من عبد بها يكون وقف
(283)
أو اختصاص البطن موجود بها قولان يأتى الكلام فيهما قوله إذا وقف مملوكا كانت الخ هذا الحكم ايضا متفرع على ملك الوقف فان جعلناه للموقوف عليه كما اختاره المص ففى نفقته وجهان أحدهما ان نفقته من كسبه لان نفقته من شروط بقائه كعمارة العقار و هي متقدمة من غلته على حق الموقوف عليه و لان الغرض بالوقف انتفاع الموقوف عليه و هو موقوف على بقاء عينه و انما يبقى بالنفقة فيصير كانه شرطها من كسبه و الثاني و هو الاقوى وجوبها على الموقوف عليه لانه ملكه و النفقة تابعة للملك و اما إذا قلنا بان الملك لله تعالى فيبنى على ان نفقته مستحق المنافع كالأَجير الخاص و الموصى بخدمته على مستحقها ام لا فان جعلناها عليه فهي على الموقوف عليه ايضا و الا ففى كسبه فان تعذر ففى بيت المال و يحتمل كونها في بيت المال مط و على القول بكون المالك هو الواقف فالنفقة على الموقوف عليه على الاول و على الواقف على الثاني فان تعذرت لاعسار أو غيره ففى كسبه فان قصر ففى بيت المال و يحتمل تقديم كسبه و تقديم بيت المال و اما عمارة العقار فحيث يشترط و الا ففى غلته فان قصت لم يجب على احد بخلاف الحيوان لوجوب صيانة روحه و لو مات العبد فمؤنة تجهيزه كنفقته في حيوته قوله و لو صار الخ انما يسقط عن مولاه نفقته من حيث هو مملوك لانه قد صار حرا و لكن نفقته ح يجب مع عجزه و عدم وجود باذل لها على المسلمين كفاية كغيره من المضطرين و الموقوف عليه من الجملة فيجب عليه لكن من هذه الحيثية لا من حيث المملوكية قوله و لو جنى العبد الموقوف الخ جنى العبد الموقوف عمدا لزمه القصاص لتناول ادلة ثبوته له و ان استلزم إبطال الوقف و هو موضع وفاق ثم ان كانت الجناية دون النفس بقي الباقى وقفا لوجود المقتضى فيه اذ لا يبطل الوقف بتلف بعض الموقوف و ان كانت نفسا و اختار الولى القصاص فالأَمر واضح و ان اختار الاسترقاق الذي هو احد فردى الحقين المخير فيهما ولي المجني عليه إذا كان الجاني عمدا عبدا فقد قطع المص ( ره )بانه ليس له استرقاقه و وجهه ان الوقف يقتضى التأبيد ما دامت العين باقية و هو ينافى استرقاقه لاستلزامه بطلان الوقف مع بقاء عينه و خروجه عن الوقف في بعض الموارد لدليل خارج لا يقتضى التعدي حيث لا دليل و قيل له الاسترقاق ايضا لان المجني عليه استحق إبطال الوقف و إخراجه عن ملك الموقوف عليهم بالتقل قطعا و العفو عنه مطلوب شرعا و في استرقاقه جمع بين حق المجني عليه و فضيلته العفو و إبقاء النفس المحترمة بالاصل فيكون أولى من القتل و التابيد الواجب في الوقف انما هو حيث لا يطرأ عليه ما ينافيه و هو موجود هنا فيما هو أقوى من الاسترقاق و هذا أقوى قوله و ان كانت الجناية الخ القول الاول للشيخ و جماعة و وجهه ما ذكره المص من تعذر استيفائها من رقبة اذ لا يتعلق الارش الا برقبة من يباع و قد امتنع ذلك لحق الموقوف عليه فكان عليه ان يفيده بالارش و الاقوى ما اختاره المص لان فيه جمعا بين الحقين نعم لو لم يكن كسوبا اتجه تعلق الجناية برقبته و جواز بيعه كما يقتل في العمد و البيع أدون من القتل بل احتمل في المخ التعلق بالرقبة و جواز البيع مط لما ذكرناه و هذا كله مبنى على انتقال الملك إلى الموقوف عليه اما لو قلنا بعدم انتقاله أو انتقاله إلى الله تعالى تعلق بكسبه قطعا و يحتمل تعلقها بمال الواقف لو لم نقل بانتقاله عنه و تعلقها ببيت المال لو قلنا بالانتقال إلى الله تعالى قوله اما لو جنى عليه الخ اما استحقاقهم للارش فلا شبهة فيه لانه عوض عن جزء فائت أو صفة و كلاهما توابع من العين التي هى مستحقة لهم أو مملوكة و اما استحقاقهم القصاص على تقدير فوات نفسه فينبغي تفريعه على القول بانتقال الملك إليهم ليكونوا هم أوليآء كما لو كان المقتول عبدهم اما لو قلنا بانتقاله إلى الله تعالى احتمل ان يكون حكم القصاص إلى الحاكم لانه ولي هذه المصالح المتعلقة بالله تعالى و يحتمل ضعيفا استحقاق الموقوف عليهم من حيث تعلقهم به و استحقاقهم منفعته و لاحتمال ان يصالح القاتل على مال فيرجع نفعه إليهم مط أو وقفا على ما سيأتي و على كل حال ( فعلقة ؟ )الملك متعلقة بهم و ان لم نقل بملك نفس الرقبة و لو قلنا ببقائه على ملك الواقف فحق القصاص اليه و المراد بكونها نفسا توجب القصاص ان يكون القاتل عبدا مثله و بكونها موجبة للمال ان يكون القتل خطأ و القاتل حرا أو فيه شيء من الحرية إذا تقرر ذلك فان أخذت الدية على تقدير ثبوتها أو صلحهم عليها في العمد فهل يجب اقامة عبد مقامه أو بعض عبد يكون وقفا أو يختص بها الموجودون من الموقوف عليهم وقت الجناية قولان اشار المص إلى وجههما و وجه الاول ان الدية عوض رقبة و الرقبة ليست ملكا تاما للموجودين بل للبطون اللاحقة فيها حق و ان لم يكن بالفعل لكنه بالقوة القريبة منه لحصول السبب الملك و المعدات للملك و لم يتخلف منها سوى وجودهم وح فلا سبيل إلى إبطال حقهم وح فيجب ان يشترى به عبدا أو بعض عبد يكون وقفا ابقاء للوقف بحسب الامكان و صيانة له عن الابطال و توصلا إلى غرض الواقف و لان الوقف تابع لبقاء المالية و لهذا يجب الشراء بقيمته حيث يجوز بيعه يكون وقفا و وجه الثاني ان الوقف ابتداء متعلق بالعين لان موضوعه العين الشخصية لا و قد بطلت بإتلافه فامتنع ان يكون لمن سيوجد من البطون فيه حق لانهم حال ( الجيانة ؟ )مستحقين و وقت صيرورتهم مستحقين قد خرج التالف عن كونه وقفا و يضعف بان القيمة بدل عن العين فيملكها من يملكها على حد ما يملكها و ما يتعلق بها حق من يتعلق حقه بها و الوقف و ان لم يتناول القيمة مطابقة لكنه يتناولها اقتضاء من حيث انها قائمة مقام العين و لان حق الوقف أقوى من حق الرهن و هو يتعلق بالقيمة فالوقف أولى وح فالأَقوى الاول بقي هنا مباحث الاول يظهر من العبارة ان الخلاف مختص بالدية اما الارش فقد قطع بكونه للموجودين و الذى يقتضيه الدليل و صرح به غيره ان حكمه كالدية و الخلاف واقع فيها و الضابط إيجاب الجناية المال الثاني على تقدير شراء بدله من يتولى شرائه يبنى على القاعدة السابقة فان قلنا الملك للموقوف عليهم فحق الشراء لهم لانهم المالكون و البطون اللاحقة تابعة لهم و يحتمل الحاكم نظرا إلى مشاركة البطون اللاحقة و ليس السابق ولاية عليهم بخلاف الحاكم و ان جعلنا الملك لله تعالى فالحاكم ليس الا و لو أبقيناه على الواقف فالوجهان و حيث يتعذر الحاكم يتولاه الموقوف عليه قطعا فان تعذر أو كان منتشرا فبعض المؤمنين حسبته الثالث هل يصير وقفا بمجرد الشراء ام يفتقر إلى الصيغة كل محتمل و ان كان الاول أقوى لانه بالشراء يصير بدلا عن العين كالرهن و على الثاني يباشره من يباشر الشراء الرابع لو لم تف القيمة لعبد كامل اشترى شخص بها إمتثالا للامر بحسب الامكان و لو فضل منه فضل عن قيمته عبد اشترى معه و لو شقص اخر بالباقي الخامس هل للموقوف عليهم العفو عن القصاص أو عن الارش أو الدية يبنى على ان البطون اللاحقة هل تشارك فيه ام لا فعلى الاول ليس لهم العفو و على الثاني لهم لانحصار الحق فيهم السادس على تقدر المشاركة لو عفى الاول فللثاني ان يستوفى لوجود سبب الاستحقاق من حين الجناية و ان لم يثبت بالفعل مع احتمال العدم لتجدد استحقاقهم بعد ثبوت الحق بالعفو و على تقدير جواز استيفاء الثاني هل له القصاص كالأَول لو كانت الجناية توجيه ام يختص بالدية وجهان من مساواته للاول في الاستحقاق و من تغليب جانب العفو لحصوله من الاول و الاقوى الاول السابع لو كان الجاني عبدا أو استرق أو بعضه ففي اختصاص الاول به أو مشاركة البطون قولان مبنيان و الاقوى المشاركة لما قد علم قوله إذا وقف في سبيل الله الخ لما كان هو السبيل الطريق فسبيل الله كلما كان طريقا اليه اى إلى ثوابه و رضوانه لاستحالة التخير عليه كالقربة اليه وح فالموقوف في سبيل الله مصرفه كل مصلحة يتقرب بها إلى الله تعالى كما ذكر في الامثلة و غيرها من نفع المحاويج و غير ذلك و قال الشيخ يختص الوقف في سبيل الله بالغزاة المطوعة و دون العسكر المقاتل على باب السلطان و بالحج و العمرة فيقسم ثلاثا و قال ابن حمزة سبيل الله المجاهدون و الاقوى المش و ان كان إطلاقه على ما ذكره أقوى فان ذلك لا يمنع من تناول غيره مما يدخل في مفهومه قوله و كذا لو قال الخ هو المش بين الاصحاب ان هذه المفهومات الثلثة يرجع إلى معنى واحد و هو سبيل الله بالمعني العام المتقدم و اللغة و العرف يرشد ان اليه و نبه بقوله و لا يجب قسمة الفائدة أثلاثا على خلاف الشيخ حيث ذهب إلى قسمته ثلثة أقسام ثلثه إلى الغزاة و الحج و العمرة و هو سبيل الله أو ثلثه إلى الفقراء و المساكين ( و بدأ )بأقاربه و هو سبيل الثواب و ثلثة إلى خمسة أصناف من الذي ذكرهم الله تعالى في اية الصدقات و هم الفقراء و المساكين و ابن السبيل و الغارمون و في الرقاب ( و )هو سبيل الخير و دعوى هذا التفصيل لايخ من التحكم و الاقوى ان الثلثة بمعنى و هو قول اخر للشيخ قوله إذا كان له موالى الخ اسم المولى يطلق بالاشتراك اللفظي على معنيين على السيد الذي أعتق أو انتهى اليه ولاء العتق و يقال له المولى من اعلى و على المولى ( لعبد ؟ ل )الذي أعتقه سيده و يقال له مولى من أسفل بالنسبة إلى المعتق و من انتقل
(284)
اليه ولاءه فإذا وقف على مواليه فان كان له موالى من احد الجانبين خاصة انصرف الوقف اليه قطعا و لو اجتمع له الصنفان فان دلت القرينة على إرادة أحدهما أو كليهما صرف الوقف بحسب القرينة و هذا ايضا لا اشكال فيه و ان انتفت القرائن رجع إلى تفسيره لانه أعلم بما أراد فان تعذر الرجوع اليه أو قال انه لم يقصد شيئا بخصوصه و انما وقف على مدلول هذا اللفظ ففي بطلان الوقف أو صرفه إليهما أو إلى أحدهما أقوال و تحقيق القول فيها يتوقف على مقدمتين احديهما انه هل يشترط في الجمع اتحاد معنى افراده حتى يمتنع تثنية المشترك باعتبار معاينه و الحقيقة و المجاز و جمعهما ام لا فيه للنحاة مذهبان أشهرهما كما قاله في الارتشاف و أصحهما على ما اقتضاه كلام ابن مالك في التسهيل انه لا يشترط لان ألف التثنية في المثنى و و او الجمع في المجموع بمثابة واو العطف فإذا قلت جاء الزيدون كانك قلت جاء زيد و زيد و زيد و كما يصح عطف المتفق في المعنى بالواو صح عطف المختلف و الثانية ان المشترك عند تجرده عن القرينة الدالة على إرادة معانيه أو بعضها هل يحمل على الجميع أو يبقى مجملا إلى ان يظهر إرادة أحدهما أو يحمل على الجميع إذا كانت جمعا خاصة فيه أقوال للاصوليين أشهرها الثاني و تحقيقه في الاصول إذا تقرر ذلك فنقول إذا وقف على مواليه و له موالى من الجانبين و لم يحصل احد الامرين فان قلنا بجواز جمع المشترك و حمله على معانيه مط أو مع جمعه صح الوقف و صرف إليهما كما اختاره المص ( ره )و جماعة و كذا ان قلنا بحمل المجموع عليها خاصة لانه وقع هنا مجموعا و ان قلنا بعدم حمله على معانيه حقيقة بطل لعدم تعيين مصرفه سواء جوزنا جمع المشترك بجميع معانيه ام لا اما على الاول فظ و اما على الثاني فلانه ح بمنزلة المفرد المشترك و حكمه كك و بقى في المسألة قولان اخر ان أحدهما الصحة لا لما ذكر بل لان المولى متناول للجميع كالاخوة فان اطلاقها يتناول الاخوة من الابوين و من أحدهما و هو قول الشيخ و ظ هذا التعليل يقتضى دعوى ان المولى مشترك اشتراكا معنويا كالاخ و بطلانه ظ لان الاخوة يجمعها معنى و هو اتصال الشخصين بالتولد عن ثالث متصل بهما و هذا المعنى يشترك فيه كثيرون كاشتراك الانسان بين افراده من حيث اشتراكها في معنى الانسان و هو الحيوان الناطق بخلاف المولى فان فرديه و هما المعتق و المعتق لا يجمعهما معنى واحد بل هما متباينان و انما اشتركا في اللفظ خاصة و لنص أهل اللغة على اشتراكهما لفظا و الثاني انه ان جمع اللفظ كما ذكر هنا حمل على الموليين و ان افرده حمل على الاعلى خاصة و هو قول ابن حمزة ( ره )و لعل قرينة الاحسان اليه فحمل على المكافاة قيل و هو مبنى على ان لفظ المولى مقوله بالتشكيك و مقولتها على الذي أعتقه أولى من ولي نعمته و انه يحمل لفظ الجمع عليهما كما هو احد الاقوال و فيه ان مقولتيه بالتشكيك يتوقف على كون اشتراكه معنويا و قد عرفت فساده و اما الجمع فلا يفيد إدخال افراد المشترك بخصوصه و ان كان هنا قد وقع مضافا و هو من صيغ العموم المستغرق لما يصلح له و هو صالح للكل لان العلم هو اللفظ المستغرق الجميع ما يصلح له بحسب وضع واحد فخرج المشترك و بالجملة فتعريف العموم منزل على مذاهب القوم في جواز استعمال المشترك في كلا معنييه فمن جوزه في الجمع اكتفى في تعريف العام بانه اللفظ المستغرق بجميع ما يصلح له و من منع زاد بوضع واحد ليخرج المشترك وح فلا فرق بين المفرد و الجمع و الوجه الاخر في المسألة انه يحمل على المولى من أسفل خاصة لقرينة كونه محتاجا غالبا فيتوجه النفس إلى الوقف إليهم لشدة حاجتهم بخلاف الاعلى فانه على العكس غالبا و هذا الوجه لا تعلم به قائلا من اصحابنا نعم هو قول الشافعية هذا كله إذا وقع بلفظ الجمع و لو وقع بلفظ الافراد بان وقف على مولاه و تعدد ففي بطلانه أو صرفه إليهما أو إلى أحدهما الاوجه ايضا الا ان بعض المقدمات و التعليلات مختلف هنا كما لا يخفى و الاصح البطلان في الجميع قوله إذا وقف على أولاد أولاده الخ اما اشتراك الجميع فلصدق الاولاد على الذكور و الاناث قطعا فيصدق على أولادهم مط انهم أولاد أولاده و ان لم يصدق على أولاد الاولاد انهم أولاد بطريق الحقيقة على ما قد وقع فيه من الخلاف و اما اقتسامهم بالسوية فلاقتضاء الاطلاق و ذلك مع اشتراكهم في سبب الاستحقاق و استواء نسبتهم اليه و اعلم انه كما يدخل الاناث في الاولاد يدخل الخناثى لشمول اسم الولد لهم سواء حصرناهم في البنين و البنات ام جعلناهم طبقة ثالثة بخلاف ما لو وقف على البنين خاصة أو على البنات خاصة و أولادهم اما لو جمع بينهما ففى دخولهم قولان للعلامة في عد و ير nو منشأهما انهم ليسوا بذكور و لا إناث و انهم لا يخرجون من الصنفين في نفس الامر و بهذا يستخرج بالعلامات و مع فقدها ترث نصف النصيبين و فيه نظر اذ لا كلام فيه مع وجود العلامة و لا دلالة لنصف النصيبين على حصره فيهما بل يمكن دلالته على عدمه و جاز كون الطبيعة الثالثة متوسطة النصب كما انها متوسطة الحقيقة و اما الاستدلال على الانحصار فيهما بمثل قوله تعالى يهب لمن يشاء إناثا و يهب لمن يشاء الذكور الاية فغير مفيد قوله اما لو قال الخ هذا هو الاشهر و قد تقدم خلاف المرتضى ( رض )في ذلك و انه قد حكم بدخولهم في الاولاد حقيقة و هو يقتضى انتسابهم اليه بطريق أولى قوله و لو وقف على أولاده الخ إذا وقف على أولاده أو أولاد فلان و أطلق فلا يخلو اما ان يكون هنك قرينة حالية تدل على تناول أولاد الاولاد كاولاد الهاشم أو مقالية كقوله الاعلى فالأَعلى أو بطنا بعد بطن أو يقف على ولد فلان و هو يعلم انه ليس له ولد من صلبه و نحو ذلك أولا فان وجدت عمل بمقتضاها و يشمل أولاد الاولاد فنازلا بغير اشكال و الا ففى اختصاصه بأولاد الصلب او شموله لاولادهم قولان اصحهما عند المص و الاكثر الاول لما اشار اليه المص ؟ ( ره )من الدليل فان ولد الولد مفهوم من إطلاق لفظ الولد و لهذا يصح سلبه عنه فيقال ليس ولدى بل ولد ولدى واصل إطلاقه عليه اعم من الحقيقة و لا نزاع في الاستعمال المجازي و اما الاستدلال على عدم دخولهم بقوله تعالى و وصينا بها إبراهيم و بنيه و يعقوب في قراءة من قرأ بالنصب عطفا على بنية و هو ابن ابنه و العطف يقتضى المغايرة فدل على عدم تناولهم لهم ففيه انه يكفى مع شذوذ هذه القراءة مغايرة الجزء للكل كما جاء في قوله تع من كان عدوا لله و ملائكته و رسله و جبريل مع ان جبرئيل من جملة الملئكة و كون المغايرة هنا بالشرف لا ينفى جواز أصل العطف كك فانه مشروط به و ان كان أظهر و لجواز ارادته هنا ايضا بتفخيم شان يعقوب على ابيه و اولاده و المقر و يعقوب بالرفع عطفا على إبراهيم و لا اشكال ح و ذهب جماعة من الاصحاب منهم المفيد و القاضي و ابن إدريس إلى دخول أولاد الاولاد بقوله تعالى يا بني ادم يا بني إسرائيل للاجماع على تحريم حليلة ولد الولد من قوله تع و حلائل أبنائكم الذين من أصلابكم و لدخولهم في مثل قوله تعالى يوصيكم الله في أولادكم و لابويه لكل واحد منهما السدس مما ترك ان كان له ولد حرمت عليكم أمهاتكم و بناتكم و نحو ذلك و دخولهم في إطلاق كلام الله تعالى يقتضى دخولهم في غيره و لقول النبي صلى الله عليه و آله لا ترزموا ابنى لما بال الحسن ( ع )في حجره اى لا تقطعوا عليه بوله و الاصل في الاستعمال الحقيقة و أجيب بان دخولهم ثم بدليل خارج لا من حيث هذا الاطلاق و مطلق الاستعمال اعم من الحقيقة و قد تحقق في الاصول و استدل بان اسم الولد لو كان شاملا للجميع حقيقة لزم الاشتراك و ان عورض بلزوم المجاز فهو أولى من الاشتراك و فيه نظر لجواز ان يكون مستعملا في القدر المشترك بان يكون متواطئا أو مشككا و هو أولى منهما و الاقوى عدم الدخول الا مع القرينة قوله و لو قال على أولادي الخ هذا متفرع على السابق فعلى القول بدخول أولاد الاولاد ثم يدخلون هنا في كل من اللفظين و الاصح الاختصاص بمن ذكره قوله و لو قال على أولادي فإذا انقرضوا الخ البحث في هذه المسألة يقع في موضعين أحدهما ان أولاد الاولاد هل يدخلون في الوقف ام لا فالذي ذهب اليه الشيخ ( ره )الدخول عملا بالظ و القرينة المقابلة فان الوقف لما شرط انقراضهم في انتقال الوقف إلى الفقراء اقتضى انه وقف عليهم و لانه عطف الانقراض على الانقراض و الفريق الاول داخل في الوقف فيدخل الاخر و لانه لولاه كان الوقف منقطعا مع ان شانه الدوام ورد بانتفاء دلالة اللفظ على ذلك بإحدى الدلالات اما المطابقة و التضمن فظ و اما الالتزام فلان اللفظ صال لتقييده بالصرف إليهم و عدمه و لا دلالة للعام على الخاص و لا يلزم من اشتراط انقراضهم كونه وقفا عليهم لانتفاء وجه التلازم و لانه لو دل عليهم على الوقف عليهم يوجب التشريك بينهم و بين الاولاد لانتفاء ما يقتضى الترتيب و هو لا يقول به و أجيب بمنع انتفاء دلالة الالتزام و سنده ما ذكر من لزوم الدوام في الوقف و جعل انقراضهم شرطا خاصة ينافيه و الدواب
(285)
مستلزم بوجود موقوف عليه في ذلك الوقت و ليس البطن الثاني صالحا له فكان له و الترتيب انما حصل لانهم لم يدخلوا باللفظ الاول بل بعطفهم على الاولاد المنقرضين فالحكم انما استفيد من اللفظ بعد الحكم بانقراض الاولين فكان استحقاقهم مرتبا على انقراض الاولين و فيه نظر لان حفظ الوقف عن الفساد و الحكم له بالدوام لا يكفى فيه مجرد رعاية جانب الصحة حيث لا يستفاد من لفظه ذلك و الحال هنا كك فان البطن الثاني لم ينقرض للوقف عليه بوجه فيكون صريحا في انقطاع وسطه فلا يجوز إثبات الحكم بدوامه بمجرد ذلك من دلالة عليه و قد عرفت انتفاءها من اللفظ فان قيل اشتراط انقراض أولاد الاولاد دليل على تناول الاولاد لولد الصلب حقيقة و لولد الولد الصلب حقيقة و لولد الولد مجاز ان لم نقل بانه حقيقة كما زعمه المفيد و الجماعة و استعمال اللفظ في حقيقته و مجازه جايز بالقرينة فانه لو لا حمله على ذلك لكان ذكره أولاد الاولاد لغوا قلنا تمنع استلزامه اللغو و وجود القرينة على ذلك فان ذكر أولاد الاولاد بعد الاولاد دليل على ان الاول لم يتناولهم فكيف يدعى ارادتهم بالقرينة و فائدة ذكرهم جعل انقراضهم شرطا فلاستحقاق الفقراء و ان لم يدخلوا في الوقف نعم على القول المفيد و من تبعه لشمول الاولاد لاولادهم يتجه دخولهم في الوقف بمجرد ذكر الاولاد و يكون ذكرهم ثانيا لفائدة بيان وقت استحقاق الفقراء فيكون في قوة تقييد إطلاق أولاد الاولاد الشامل للبطون المرتبة ابدا بالبطنين الاولين فيكون ذكرهما قرينة الارادة تخصيصهما بالاولين و ان كان كل منهما متناولا لما بعده ابدا لو لا القرينة و الاظهر عدم دخول أولاد الاولاد في هذا الوقف فيكون منقطع الوسط و قد تقدم انه يبطل ما بعد الانقطاع و يصير حبسا على ما قبله الثاني على تقدير عدم دخول أولاد الاولاد في الوقف و صحته على الفقراء بعدهم فالنماء المتخلل بين موت الاولاد و اولادهم هل هو لورثة الواقف ام لا اشكال يبنى على انتقال الوقف و عدمه فان قلنا ببقائه على ملك الواقف فلا شبهة في كونه لورثته و ان قلنا بانتقاله إلى الله تعالى فالمتجه صرفه في وجوه البر و على القول بانتقاله إلى الموقوف عليه يشكل ايضا من حيث انتقال الملك عن الواقف فلا يعود اليه الا بدليل فيكون لورثة البطن الاول لانتقاله اليه فيستصحب إلى ان يعلم المستحق و من ان الوقف في حكم ملك الواقف لان البطن الثاني انما يتلقى منه حقيقة و بموت البطن الاول زال ملكه و ليس ثم موقوف عليه غيره إلى ان ينقرض البطن الثاني و يمتنع بقاء الملك بغير مالك فيكون لورثة الواقف و فيهما نظر لان ورثة الاول لا يستحقونه بالوقف لانتفاء مقتضيه و لا بالارث لان الوقف لا يورث و لانقطاع تملك مورثهم عن الوقف بموته فكيف يورث عنه و لان خروج الملك عن الواقف يوجب عدم العود اليه و إلى ورثته الا بسبب جديد و لم يوجد نعم إذا قلنا بكون حبسا لبطلانه بانقطاع وسطه اتضح عوده إلى ورثة الواقف على وجه الملك ثم لا ينتقل عنهم إلى الفقراء و هذا هو الاقوى قوله إذا وقف مسجد اه لما كان الوقف مقتضيا للتأبيد و وقف المسجد فكالملك كما تقدم كتحرير العبد لم يكن خرابه و لا خراب القرية التي هو فيها و لا المحلة موجبا لبطلان وقفه لعدم منا فات ذلك الواقف استصحابا لحكم ما ثبت و لبقاء الغرض المقصود من اعداده للعبادة لرجاء عود القرية و صلوة من يمر به و هذا كله يتم في المبني في الارض المفتوحة عنوة حيث يجوز وقفه تبعا لاثار المتصرف فانه ينبغى بطلان الوقف بزوال الاثار لزوال المقتضى للاختصاص و خروجه عن حكم الاصل أللهم الا ان يبقى منه رسوم و لو في أصول الحيطان بحيث يعد ذلك اثرا في الجملة كما هو الغالب في خراب البناء فيكفى في بقاء الحكم بقاء الاثر في الجملة و ان ذهب السقف و بعض الحايط لان ذلك لا مدخل له في تحقق المسجدية بل ربما كان الباقى أكمل فيها من السقف على ما يقتضيه النص و الفتوى و قول المص لا يخرج العرصة عن الوقف لا يتم الا في المملوك بالاصل اذ لم يعتبر في الوقف الا العرصة و هي ارض المسجد و ان زالت الاثار اجمع و هذا بخلاف ما لو فقد الميت و يئس من عوده و بقى الكفن فانه يرجع إلى الورثة لانه كان ملكا لهم لان التركة ينتقل إلى الوارث بالموت و ان وجب صرفه في التكفين فإذا زال الموجب عاد إلى ما لو كان و هذا انما يتم في الكفن الذي يكون من التركة اما لو كان من الزكوة أو من الوقف يرجع إلى اصله و لو كان من باذل متبرع رجع اليه هذا كله مع الياس من الميت كما ذكرناه لا كما أطلقه و نبه المص ( ره )بكون عرصة المسجد لا يخرج عن الوقف بالخراب على خلاف بعض العامة حيث حكم ببطلان الوقف قياسا على عود الكفن إلى الوارث بجامع تعذر التصرف في الموضعين و قد عرفت الفرق الموجب لبطلان القياس على اصله لو صح و هذا هو الموجب لذكر المص مسألة الكفن عقيب مسألة المسجد قوله و لو انهدمت الدار الخ هذا الحكم واضح بعد ما قررناه فان الخراب لا يصلح لنقض الوقف و إبطاله مع بنائه على التأبيد و عدم جواز بيعه في ما استثنى و لان العرصة من جملة الموقوف و هي باقية و هذا في الارض الخراجية كما تقدم في المسجد و نبه بذلك على خلاف بعض العامة حيث جوز بيع الدار الموقوفة إذا انهدمت و لم يمكن عمارتها كالمسجد قوله و لو وقع بين الموقوف الخ هذه المسألة تقدم الكلام عليها في المبيع و القول بجواز البيع في الجملة للاكثر و مستنده صحيحة على ابن مهزيار عن ابى جعفر ( ع )ساله عن ضيعة موقوفة على قوم بينهم اختلاف شديد و انه ليس يامن ان يتفاقم ذلك بينهم بعده فان كان يرى ان يبيع هذا الوقف و يدفع إلى كل إنسان منهم ما كان وقف له من ذلك فأجابه انه ان كان قد علم الاختلاف ما بين اصحاب الوقف ان بيع الوقف أمثل فانه ربما جاء في الاختلاف تلف الاموال و النفوس و من فهم هذه الرواية اختلف أقوال المجوزين فمنهم من شرط في جواز بيعه حصول الامرين و هو اختلاف بين الارباب و خوف الخراب كما ذكره المص و منهم من اكتفى بأحدهما و الاقوى العمل بما دلت عليه ظاهرا من جواز بيعه إذا حصل بين أربابه خلف شديد و ان خوف الخراب مع ذلك أو منفردا أ ليس بشرط لعدم دلالة الرواية عليه و اما مجوز بيعه مع كون بيعه انفع للموقوف عليهم و ان لم يكن خلف مستند فيه إلى رواية على بن جعفر بن حنان قال سألت ابا عبد الله ( ع )عن رجل وقف غلة له على قرابته من ابيه و قرابته من امه فللورثة ان يبيعوا الارض إذا احتاجوا و لم يكفهم ما يخرج من الغلة قال نعم إذا رضوا كلهم و كان البيع خيرا لهم باعوا و مال إلى العمل بمضمونها من المتأخرين الشهيد ( ره )في ح د و الشيخ على ( ره )مع ان في طريقها جعفر بن حنان و حاله مجهول عند الاصحاب و لم يذكره احد من علماء الرجال بمدح و لا غيره فالعمل بخبره فيما خالف الاصل و الاجماع في غاية الضعف و اما ابن إدريس فسد باب بيعه مدعيا الاجماع عليه و الاخبار و هي مطلقة أو عامة فيجب تقييدها أو تخصيصها بما ذكرناه جمعا و اعلم ان المص ( ره )قد صرح في أول كلامه بان شرط جواز البيع اجتماع الشرطين و هما وقوع الخلف بين أربابه بحيث يخشى خرابه ثم عقبه بقوله و لو لم يقع خلف و لا خشى خرابه و مفهومه الاكتفاء بأحد الامرين و كان حق نفى المركب ان يكتفى بأحد جزئيه بان يقول و لو لم يقع خلف أو لم يخش خرابه و نحو ذلك ليكون المنفي هو ما حكم بجواز البيع معه و قد تقدم في البيع تجويزه بيعه بثلثة شرايط الشرطين المذكورين مع كون بيعه اعود فلم يكتف بهما و قد تقدم الكلام فيما يصنع بثمنه على تقدير بيعه قوله و لو انقلعت نخلة الخ المجوز لبيعها ح هو الشيخ ( ره )محتجا بما حكاه المص ( ره )ورده ابن إدريس ( ره )بإمكان الانتفاع المذكور و هو في موضعه حيث يمكن و الا فكلام الشيخ ( ره )جيد و اما ما ادعاه العلامة ( ره )من انه لا نزاع بينهما الا في اللفظ حيث ان الشيخ ( ره )فرض سلب منافعها كما يقتضيه دليله و ابن إدريس ( ره )فرض وجودها الثمرة فلا يخ من حيف على ابن إدريس ( ره )لان دليل الشيخ اقتضى ( ادعاه )عدم المنافع ح لا على تقدير عدم المنافع ففيه قصور بين وح فالتفصيل أجود و مثله ما لو انكسر جذع من الشجرة أو رمت الدابة و نحو ذلك و متى جاز البيع وجب ان يشترى بثمنه ما يكون وقفا على الاقوى مراعيا للاقرب إلى صفة الاول فالأَقرب قوله إذا اجر البطن الاول الخ ؟ ؟ بالتعليل إلى الفرق بين اجارة المالك و الموقوف عليه مع اشتراكهما في إيقاع عقد لازم من الطرفين و من شانه انه لا يبطل بالموت و وجه الفرق ان ملك الموقوف عليه تام فان باقى البطون لهم استحقاق في الملك بأصل الصيغة لا بالتلقي عن الموقوف عليه بحيث لو تصرف قبل الانتفاع صح فيموت المؤجر من البطون تبين انتهاء حقه بموته فيكون اجارته بالنسبة إلى بقية المدة تصرفا في حق غيره فيتوقف على اجازته بخلاف اجارة المالك فان له نقل ماله صحيحا و إتلافه كيف شاء من مراعاة الوارث مطلقا و انما يتلقى الوارث عنه ما كان ملكا له حين موته أو في مرضه على بعض الوجوه فلا يتبين بموته انه متصرف في حق غيره و يحتمل عدم البطلان لان المتصرف ح كالمالك فكان
(286)
ماضيا و يضعف بانه تصرف مراعى كما تقرر نعم لو كان البطن المؤخر ناظرا على الموقف و اجر بمصلحة الوقف لا لمصلحته لم يبطل و كذا لو كان المؤجر هو الناظر و لم يكن موقوفا عليه و المراد بالبطلان وقوفه على اجازة البطن المتلقي له كما يدل عليه قوله بعد ذلك فيكون للبطن الخ و لا يخفى انه انما يرجع المستأجر على تركه الاولين إذا كان قد دفع الاجرة و المراد بمخالفته المتخلف ان ينسب اجرة مثله إلى اجرة مثل مجموع المدة و يرجع من المسمى بمثل تلك النسبة فلو كان قد اجره سنة بمائة مثلا و مات بعد انقضاء نصفها و فرض ان اجرة مثل النصف المتخلف يساوى ستين و اجرة ؟ النصف الماضي يساوى ثلاثين رجع بثلثي المائة المسماة قوله إذا وقف على الفقراء الخ قد عرفت ان الوقف على المنحصر وقف على الجهة المخصوصة لا على أشخاصها و مصرف الجهة من اتصف بوصفها من فقر وفقه و غيرهما وح فلا يجب صرف النماء إلى جميع الاشخاص الداخلين في الوصف بل يجب صرفه إلى من كان موجودا ببلد الوقف عند تفرقته من أهله و غيرهم و لا يجب تتبع من غاب عنه من أهله و لا من غيره و لكن لو تتبع جاز و هل يجب استيعاب جميع من بالبلد ام يجوز الاقتصار على بعضه ظ العبارة الاول و يؤيده رواية على بن سليمان النوفلي عن ابى جعفر ( ع )انه كتب اليه ( ع )في ذلك فأجاب ( ع )بان الوقف الثاني لمن حضر البلد الذي هو فيه و ليس لك ان تتبع من كان غائبا و قيل يجزى الاقتصار على ثلثة مراعاة للجميع مع ما علم من ان الجهة لا يقتضى الاشخاص و قيل يكتفى باثنين بناء على انه اقل الجمع و يحتلم جواز الاقتصار على واحد نظر إلى ان الاشخاص مصرف الوقف لا مستحقين اذ لو حمل الاستحقاق و عمل بظ اللفظ لوجب الاستيعاب لانه جمع معرف مفيد للعموم فيجب التتبع ما أمكن و على اعتبار الجمع لو لم يوجد في البلد ثلثة وجب ان يكمل من خارجه و اعلم ان المراد من قوله الضرر إلى البلد انصراف نماء الوقف لا انصراف الوقف كما قد يظهر من العبارة فان الوقف لو انصرف إلى من بالبلد لم يستحق غيره ممن غاب عنه من أهله و غيرهم و لا يستحق من كان بالبلد و ان خرج بعد ذلك و الاتفاق على خلافه و انه لا فرق بين كون الوقف على من لا ينحصر في ابتداء الوقف و استدامته و انه لا يجب التسوية بين المقسوم عليهم في النصيب سواء وجب استيعاب من بالبلد ام اكتفى بقدر خاص للاصل قوله و لا يجوز للموقوف عليه الخ اشار بقوله لا يختص بملكها إلى جواب ما يقال انا إذا قلنا بانتقال الملك إلى الموقوف عليه ينبغى الجواز لانه انتفاع بملكه كغيره من وجوه الانتفاع فأجاب بانه و ان كان مالكا الا ان البطون اللاحقة له حقا و وطؤه و ان كان انتفاعا زمن ملكه الا انه يغاير غيره من وجوه الانتفاعات من حيث انه معرض للحمل الموجب بصيرورتها ام الولد المانع من دوام وقفها على البطون لانعتاقها بموته و لان الملك تام و انما كان الولد حرا على تقدير حملها لان و طيه معدود زنا من حيث انه مالك في الجملة و لا يجب عليه قيمته لمن بعده من البطون لانه المستحق له ألان و الولد بمنزلة كسبها و ثمرة البستان فيملكه زمن ملكه لامه و في هذا دلالة على ان قيمة الولد حيث تجب لا يشترى بها عبدا يكون وقفا بل هو للموجودين كالنماء و هو احد القولين في المسألة و الاخر انه يكون وقفا كامه كما يتبع الولد امه المرهونة و المدبرة و زعم القائل ان الحكم كلى و في الكلية منع و على تقديره يجب ان يشترى بقيمته عند سقوطه حيا ما يكون وقفا و كما لا يجب المهر لا يجب الحد لما تقدم من انه ليس بزان و ان فعل حراما كنظائره من واطي الحليلة محرما و على القول بان الملك لا ينتقل اليه ينبغى وجوب الحدان لم يكن له شبهة يدرأ بها الحد للعموم و لكن قال في كره انه لا حد ايضا لان شبهة الملك فيه ثابتة و المراد ان شبهة كونه مالكا متحققة و ان رجحنا عدم الملك لانها مسألة اجتهادية لا يندفع بترجيح احد جانبيها أصل الشبهة عن الجانب المخالف و هو كاف في درء الحد و لا بأس به هذا كله ( إذا لم له )شريك بان انحصر أهل طبقته فيه و الا وجب عليه قيمة حصة الشريك و فى حده بنسبة حصته وجه قوى لان ملكها مشترك بينهما على حد سواء و وطى الامة المشتركة يوجب ذلك و لكن لم يتعرضوا له هنا قوله و هل تصير ام ولد الخ الكلام هنا يقع في موضعين و هما ايضا موضع التردد أحدهما هل يصير ام ولد ام لا فيه قولان و وجه الاول تحقق علوقها منه في ملكه على القول بانتقال الملك اليه لانه مبنى عليه و هذا هو السبب في صيرورتها ام ولد بالنص و الاجماع و وجه الثان ان سببه هو وقعه في الملك التام المختص بالمالك المعين و لا اختصاص ههنا لان حق باقى البطون متعلق بها ألان فلا يجوز ابطاله و هذا راجع إلى منع دعوى سببية ما ادعى سببيته و لانها يقوم عليه كلها بعتقها بالاستيلاد و لا شيء من ام الولد يقوم كلها على المولى بدليل الاستقراء و لمنافاة الوقف الاستيلاد و الحق انه يعارض هنا بعموم النهى عن إبطال الوقف و تغييره و الحكم بدوامه و لزومه و عموم دليل ثبوت الاستيلاد لها فيرجع إلى المرجح فيحتمل ان يكون هو الثاني لان الاستيلاد مبنى على التغليب كالعتق و يحتمل الاول لسبقه فيستصحب حكمه إلى ان يثبت المزيل و مثله تقديم حق المرتهن لو أولدها الراهن و قد تقدم و هذا متجه الثاني على تقدير صيرورتها ام ولد هل يؤخذ القيمة من تركته للبطون الباقية وجهان منشؤهما ان عوض الموقوف هل يكون للبطن الذي حصل العوض في زمانه أو في البطون فعلى الاول لا يؤخذ لاستحالة ثبوت العوض عليه لنفسه و على الثاني يؤخذ لان الواطي متلف لها فيلزمه ضمانها في تركته كما إذا تلف ما لا على غيره و ربما قيل بان التردد ليس الا في الاول فانا متى حكمنا بكونها ام ولد تنعتق بموته كساير أمهات الاولاد و يؤخذ من تركته قيمتها قولا واحدا و الفرق بين القيمة هنا و غيرها من عوض الوقف الذي تجري فيه الخلاف إذا باشره الموقوف عليه ان الواطي هنا انما أتلفها على من بعده من البطون بعد موته فحال الاتلاف لم يكن في ملكه بخلاف ما لو أتلفها في حيوته لانه أتلفها على نفسه و لا يستحق وارثه في القيمة شيئا لانها في حال الضمان لم يكن ملكه بل ضمانها لغيره و أجيب بانها إذا صارت ام ولد يحكم عليه بقيمتها في الحال كما في وطي احد الشريكين و علوقها منه قال الشهيد ( ره )في الشرح و هذا وارد على عبارة القوم و لعلهم أرادوا ذلك لكن لما كان احد الاحتمالين صرفها إلى من يليه من البطون و هو ألان لا يملك تأخر الدفع إلى بعد الموت و لا يلزم منه تأخير الحكم بنفوذ الاستيلاد و لزوم القيمة في الجملة إلى بعد الموت و يمكن ان يكون سبب حكم الاصحاب بتأخير الحكم بعتقها و لزوم القيمة إلى بعد الموت احتمال موت الولد في حيوة الواطي فلا يتحقق سبب العتق المقتضى لبطلان الوقف بعد لزومه و تمامه و يمكن ح الجمع بين الحكمين بجعل الموت كاشفا عن نفوذ الاستيلاد من حينه جمعا بين حق الوقف و الاستيلاد و هذا كله إذا لم يكن في الطبقة واطي فلو كان معه شريك احتمل تعجيل غرامته القيمة لوجود المستحق ح و قد حال بينه و بينها بالاستيلاد و إلحاقه بالسابق لاحتمال موت الولد و هذا أولى و على ما بيناه من وقوع العتق بالاستيلاد و ان تأخر الحكم يعلم انه لا فرق في الولد بين كونه من أهل الوقف و عدمه في انها تنعتق عليه لدخولها في ملك الواطي و قد انشكف بالموت نفوذ الاستيلاد من حينه لوجود السبب و انتفاء المانع باستمرار حيوة الولد إذا تقرر ذلك فمتى قلنا بنفوذ الاستيلاد فالأَقوى لزوم القيمة بعد الموت يشترى بها ما يكون وقفا و ينعتق من نصيب ولدها على كل حال و يجب في البدل مساواته للمبدل في الصفات بحسب الممكن قوله و يجوز تزويج الامة الخ لا خلاف عندنا في جواز تزويجها لانه عقد على بعض منافعها يجرى مجرى الاجارة و فيه تحصين لها و هو غرض مطلوب شرعا و انما منع منه بعض الشافعية من حيث انها إذا حبلت منعت عن العمل و ربما ماتت في الطلق و ظ ان مثل هذا لا يمنع و اما كون المهر للموجود فلما اشار اليه المص ( ره )من الغلة من انه فائدة من فوائدها و عوض عن منفعتها المختصة بهم فيكون عوضها كك و يتولى تزويجها الموقوف عليه ان قلنا بانتقالها اليه و على الانتقال إلى الله تعالى يزوجها الحاكم لانه المتولي لنحو ذلك و قول الشيخ انها تزوج نفسها ضعيف و لو كانت موقوفة على جهة عامة زوجها الحاكم ايضا و لو قيل ببقاء الوقف على ملك الواقف تولى هو التزويج قوله و كذا ولدها الخ هذا هو المش بين الاصحاب فان الولد من جملة النماء فاشبه الكسب و ثمرة البستان و ولد الدابة و ذهب جماعة من الاصحاب منهم الشيخ و ابن الجنيد ( ره )إلى انه يكون وقفا كامة لان كل ولد ذات رحم حكمه حكم امه كالمدبرة و المرهونة على قول و في الكلية منع و اما تبعية الولد لابيه في الحرية إذا كان من وطي صحيح فلا شبهة فيه الا مع اشتراط رقيه في العقد ففيه خلاف يأتى في
لطفا منتظر باشید ...
