و وضعا قوله فان رد في حيوة الموصى جاز ان يقبل بعد وفاته اذ لا حكم لذلك الرد و ان رد بعد الموت و قبل القبول بطلت و كذا لو رد بعد القبض و قبل القبول و لو رد بعد الموت و القبول و قبل القبض قيل يبطل و قيل لا يبطل و هو اشبه قد عرفت ان ملك الموصى له متوقف على الايجاب و هو إيصاء الموصى و القبول و موت الموصى حيث كان مقتضى الوصية التمليك بعد الوفاة فبدون احد الثلثة لا يحصل الملك قطعا و اختلفوا في ان القبض مع ذلك كله هل هو شرط في تحقق الملك كالهبة و الوقف لاشتراكهما في العلة المقتضية له و هو العطية المتبرع بها مع أولوية الحكم في الوصية من حيث ان العطية في الهبة و ما في معناها منجزة و في الوصية مؤخرة و الملك في المنجز أقوى منه في المؤخر بقرينة نفوذ المنجز للواقع من المريض من الاصل على خلاف بخلاف المؤخر ام ليس بشرط لاصالة العدم و عموم الامر بالوفاء بالعقد الشامل لموضع النزاع و بطلان القياس من حيث خروج الهبة و نظايرها و بدليل خاص و قد تقدم و هو لا يتناول الوصية و الاولوية المذكورة لا تفيد الحكم المتنازع واصل الخلاف واقع في المؤخر ايضا كما سيأتي انشاء الله تعالى و قد ظهر بذلك قوة كون القبض ليس بشرط في ملك الوصية إذا تقرر ذلك فيتفرع على الملك رد الموصى له الوصية فمتى وقع الرد بعد تحقق ملكه لم يؤثر رده لان الملك لا يزول باعراض مالكه عنه و ان افادت إباحة التصرف فيه في بعض الموارد فان إباحة التصرف امر اخر زوال الملك وح فان وقع الرد بعد الموت و القبول و القبض فلا حكم له إجماعا و ذلك لتحقق الملك فيه إجماعا و ان وقع بعد الموت و القبول و قبل القبض بني على ان القبض هل يشترط في الملك ام لا فان جعلناه شرطا صح الرد قبله و بطلت الوصية و الا فلا كما لو وقع بعده و ان كان الرد بعد الموت و قبل القبول سواء كان بعد القبض ام لا بطلت الوصية لان الملك لم يتحقق ح فكانت الوصية ح كالعقد الجايز إذا أبطله أحدهما و كاللازم إذا رده أحدهما بعد الايجاب و قبل القبول و ان وقع الرد قبل الوفاة سواء كان قبل القبول ام لا و لا حكم له و له ان يجدد القبول بعد ذلك ان كان قد سبق على ما اختاره المصنف و جماعة و وجهه ان الوصية لما كانت تمليكا بعد الوفاة فقبلها لم يحصل لها ملك و ان حصل القبول فردة ح بمنزلة رد ملك العين فيقع لاغيا لانه و ان كان قد قبله فالشرط لملكه موت الموصى كما مر و الفرق بينه و بين الرد بعد الموت و قبل القبول مع عدم حصول الملك فيهما ان الملك بعد الموت قد بقي موقوفا على القبول لا غيره فرده ح واقع في محله لان الملك قد بقي موقوفا على رضاه فإذا رد تبين عدم الرضاء فبطلت الوصية كما لو رد كل قابل للعقد الذي قد صدر إيجابه و بقى ملكه متوقفا على القبول و هذا بخلاف الرد الواقع في حال الحيوة فان الملك لا يحصل و ان قبل و اعلم ان تفريع هذا الحكم على القول بعدم اعتبار القبول حال الحيوة واضح و الشبهة منتفية أصلا بخلاف ما لو اعتبرنا ؟ ؟ القبول حال الحيوة كما ذكره المصنف فان تفريع عدم تأثير الرد ح لايخ من اشكال و قد حررنا ما فيه قوله و لو رد بعضا و قبل بعضا صح فيما قبله لما كانت الوصية تبرعا محضا لم يرتبط بعض اجزائها ببعض فكما يصح قبول جميعها يصح قبول البعض و يلزم حكمه خاصة بخلاف البيع و نحوه من عقود المعاوضات فان المشترى لو قبل البعض وقع لاغيا لان الغرض فيه مقابلة اجزاء العوض باجزاء المعوض فالبعض الذي اختص بالقبول مقصود للبائع الا مقيدا بالجملة بخلاف التبرع المحض فان القصد إلى الجملة يتضمن القصد إلى كل واحد من اجزائها منضمة و منفردة و من ثم لو أوصى بما زاد على الثلث و لم يخير الوارث بطل في الزايد و صح في قدر الثلث و ان قبله الموصى له لعدم الارتباط الذي بيناه و فى هذا الاخيران مثله ات في عقود المعاوضات المحضة ما لو باع ملكه و ملك غيره صفقة و قبلهما المشترى كك و لم يجز المالك فان البيع يصح في البعض دون البعض مع عدم جواز الاقتصار على قبول البعض ابتداء و ما زاد على الثلث في الوصية بمنزلة التصرف في مال الغير و ان لم يكن عينه قوله و لو مات قبل القبول قام وارثه في ؟ ؟ قبول الوصية إذا مات الموصى له قبل قبوله الوصية سواء مات في حيوة الموصى ام بعد وفاته و لم يك الموصى قد رجع في وصيته فالمش بين الاصحاب ان وارث الموصى له يقوم مقامه في القبول و ينتقل اليه الملك كما كان ( لمورثه )على تقدير قبوله بناء على ان القبول كان حقا للمورث فيثبت لوارثه بعد موته كباقي الحقوق الموروثة من الخيار و الشفعة و غيرها و لرواية محمد بن قيس عن الباقر ( ع )قال قضى أمير المؤمنين عليه السلام في رجل أوصى لاخر و الموصى له غائب فتوفى الذي أوصى له قبل الموصى قال الوصية لوارث الذي أوصى له قال و من أوصى لاحد شاهدا و غائبا فتوفى الموصى له قبل الموصى فالوصية لوارث الذي أوصى له الا ان يرجع في وصيته قبل موته و هذه الرواية نص في الباب لو تم سندها اذ لا يخفى ان محمد بن قيس الذي يروى عن الباقر ( ع )مشترك من الثقة و الضعيف و غيرهما فكيف تجعل روايته مستندا الحكم الا ان يدعوا جبرها بالشهرة على ما هو المشهور بينهم في ذلك و فيه ما فيه و اما الاستدلال بكون القبول حقا للمورث ففيه منع كلية الكبرى المدعية ان كل حق يورث ان سلم ان القبول حق فان القبول لا يورث في ساير العقود إجماعا كما لو باع أو وهب فمات المشترى أو الموهوب له قبل القبول فقبل الوارث و ان كان على الفور فانه لا يعتد به قطعا فكذا هنا مع انا نمنع من كون القبول حقا للوارث مطلقا و انما كان حقا للموروث على تقدير مباشرته و يرشد اليه ان الاغراض في الوصية يختلف باختلاف الاشخاص فقد يكون للموصى غرض في تخصيص الميت دون وارثه و هذا بخلاف حق الخيار و الشفعة و نحوهما فان ذلك من الحقوق الثابتة ( المالية ؟ )المستقرة للمورث شرعا بحيث لا قدرة لمن عليه الحق على إسقاطه لنفسه يترتب عليه غرض مالى فيورث عنه بخلاف قبول الوصية فانه لا يشتمل على شيء من هذه الخواص و من ثم ذهب جماعة إلى بطلان الوصية بموت الموصى له قبل القبول سواء مات في حيوة الموصى ام بعد موته بناء على ان الوصية عقد يفتقر إلى إيجاب و قبول من الموجب له فيبطل بموته كما بيناه و استندوا مع ذلك إلى صحيحة ابى بصير و محمد بن مسلم عن ابى عبد الله قال سئل عن رجل أوصى لرجل فمات الموصى له قبل الموصى قال ليس بشيء و في معناه موثقة منصور بن حازم عنه ( ع )قال سألته عن رجل أوصى لرجل بوصية ان حدث به حدث فمات الموصى له قبل الموصى قال ليس بشيء و فصل بعض الاصحاب فخص البطلان بما إذا مات الموصى له قبل الموصى عاملا بمدلول هاتين الروايتين فلو مات بعده لم يبطل للاصل و عدم المعارض و تبقى الرواية السابقة شاهدة و ان لم تكن مستندا حيث لم تسلم سندا و الحق ان هاتين الروايتين لا صراحة فيهما في المطلوب لانهما كما يحتملان الوصية ح لا شيء يعتد به بمعنى بطلانهما يحتمل إرادة ان الموت ليس بشيء ينقض الوصية بل ربما كان الثاني أنسب بأسلوب الكلام و تذكير الضمير المستتر في الفعل و به يندفع الشافي بين الروايات فيكون أولى و يمكن ترجيح التفصيل الاخر بناء على ما تقدم من كون القبول على تقدير تأخره عن الموت كاشفا عن سبق ملك الموصى له من حين الموت و قد كان الموصى له ح حيا قابلا للملك و لا يقدح فيه كون القابل غيره لانه كالنائب عنه حيث هو الوارث عنه نعم لو قيل بان الوارث مع قبوله ينتقل الملك اليه و لا يدخل في ملك الميت كما اختاره العلامة اشكل هذا القول من حيث ان الموصى له بعد موت الموصى لم يكن مالكا و لا صالحا للملك بسبب موته قبل القبول و الوارث قبل موت مورثه ليس يقابل ايضا لملك الموصى به لانه ليس بموصى له و لا ( انتقل )اليه الحق بعد فكشف القبول عن ملكه من حين الموت موجه بل غاية ما يمكن جعله كاشفا عن ملكه من حين موت مورثه و هو امر اخر الكشف و النقل الا ان الاشكال انما يأتى على القول بانه لا يدخل في ملك الميت مطلقا كما أطلقه بعضهم و هو لا يتم و الحق انه على القول بالكشف ينتقل إلى ملك الميت و سيأتي تحقيقه قوله لو أوصى بجارية و حملها لزوجها و هي حامل منه فمات قبل القبول كان القبول للوارث فإذا قبل ملك الوارث الولد و لا ينعتق على الموصى له لانه لا يملك بعد الوفاة و لا يرث اباه لانه رق الا ان يكون ممن ينعتق على
(309)
الوارث الخ هذا فرع على المسألة السابقة المتضمنة لكون القبول موروثا فإذا فرض كون الموصى به جارية و حملها و الحال ان الحمل ولد الموصى له بتزويج أو غيره نفرض المصنف كون الموصى له زوجا لازم و يفرض كون الحمل رقا لمولى الجارية بالاشتراط على القول بصحته و حينئذ فإذا مات الموصى له قبل القبول و قلنا بانتقال حقه إلى وارثه قبل الوصية بها ملك الجارية و الولد و لا ينعتق الولد لان اباه لم يملكه و انما انتقل ملكه ابتداء إلى الوارث كما اشرنا اليه سابقا نعم كان ممن ينعتق على الوارث كما لو كان الوارث ابنا و الحمل أنثى انعتق عليه و لو فرض كون الوارث متعددا و بعضه ممن ينعتق عليه و الاخر ممن لا ينعتق عليه كما لو كان ابنا و بنتا عتق منه بحساب ما يرث منه ممن ينعتق عليه فيعتق في الفرض ثلثاه و هذا كله مبنى على ان القبول الوارث يوجب انتقال الموصى به اليه ابتداء من توسط المورث مط كما اشرنا اليه في الاصل المبني عليه و يشكل على القول بكون القبول كاشفا فانه يقتضى ملكه من حين الموت و لو فرض كون موت الموصى له بعده لزم من الكشف ظهور انتقاله إلى ملك المورث لان الوارث من حين الموت لم يكن وارثا فلا يتصور ملكه للموصى له و القول باختصاص حكم الكشف بما يمكن منه بالنسبة إلى الوارث و هو الحكم بملكه من حين موت مورثه إلى حين قبوله نظر إلى الجمع بين الحكمين المتنافيين بحسب الامكان لا يطابق الدليل الدال على القول بالكشف و قد عرفته سابقالان الحاصل ؟ ؟ ؟ الموجب له انحصار الملك بعد موت الموصى له في الميت و الوارث او الموصى له مع إثبات بطلان ملك الاولين فلو لم يحكم بملك الموصى له بعد الموت و لا بملك وارثه عاد المحذور السابق و احتاج إلى ثبات مالك للملك حينئذ و معه لا ضرورة إلى القول بملك القابل قبل قبوله مع كون القبول جزء ( من )السبب الملك و التحقيق في هذه المسألة القول بملك الموصى له في هذه الفرض و ان كان قابل لقيام قبول الوارث مقام قبوله لانه خليفته و نايب عنه فكانه بالوصية اليهه قد صار له ملك ان يملك و لو بغير اختياره على تقدير قبول مورثه و هذا ضاير لان قبول الوصية ليس بشرط في التملك مط بل قد يصير الموصى له مالكا بدون القبول في بعض الموارد كما عرفت و صيرورته مالكا بقبول خليفته أولى و حينئذ فلا بد من تحرير محل النزاع فان قول المصنف فمات قبل القبول شامل لما لو مات في حيوة الموصى و بعده و حكمه بعده بعدم العتق على الموصى له مطلق ايضا و هو لا يتم مطلقا بل قد يتحصل مما حققناه ان موت الموصى له ان كان في حيوة الموصى فعدم انتقال الملك اليه مطلقا جيد في موضعه لان الملك مشروط بوفاة الموصى فاذا فرض قبول الوارث ملك بالموت سواء كان قبوله في حيوة الموصى ان اعتبرناه ام بعد وفاته وح فينقل الملك إلى الوارث ابتداء على التقديرين بغير اشكال و لا عتق هنا على الوارث الا ان يكون ممن ينعتق عليه بخصوصه و على هذا التقدير يتم ما أطلقه المصنف من الحكم و ان كان موت الموصى له بعد موت الموصى و قبل القبول فقبل الوارث بني الحكم بالعتق على القول بانتقال الملك مبنى هو فان قلنا ينتقل بالقبول لا على معنى الكشف كما هو مختار العلامة و ظاهر فتوى المصنف فالحكم كذلك لانه لم ينتقل إلى ملك الميت ايضا كالسابق و ان قلنا ان القبول يكشف عن سبق الملك من حين الموت فالوجه الحكم بانعتقاه على الموصى له الميت للحكم بملكه له قبل موته و ان لم يقبل كما بيناه مع احتمال العدم و اختصاص الكشف بما بعد وفاة الموصى له و قد عرفت ما فيه هذا ما يتعلق بالعتق و اما الارث بالنسبة إلى هذا الولد فنقول ان حكمنا بعد عتقه على ابنه كما أطلقه المض لم يرث منه لانه رق الا ان يكون ممن ينعتق على الوارث فيمكن فرض ارثه بان ينعتق قبل القسمة حيث يكون الوارث متعددا و ان قلنا بعتقه على ابيه على تقدير تأخر موته عن الموصى بناء على الكشف ورث ايضا في الجملة و تحرير البحث يتم بأمرين أحدهما إثبات أصل الارث و وجهه واضح لان ثبوته معلوم و انما المانع من ارثه الرق و قد زال بقبول الوارث حيث يعتق عليه أو على الميت لانه الفرض و قد خالف في ذلك الشيخ فمنع من ارثه مطلقا لانه موقوف على قبول الوارث فلو فرض كونه وارثا لاعتبر قبوله في الارث و اعتبار قبوله موقوف على كونه وارثا فيدور و أجيب بان المعتبر قبول الوارث في الحال إلا في المال و قد حصل بقبول من كان وارثا ح و الثاني ما يرث منه فنقول ان كان الوارث متحدا لم يرث هذا الولد مطلقا لاختصاص الوارث بالتركة قبل عتقه و ان كان متعددا فلا يخ اما ان يكون موت ابيه الموصى له قبل موت الموصى أو بعده ففي الاول لا يرث من امه مطلقا لانها لم تدخل في ملك ابيه فلم يكن من التركة كما لم يدخل هو فيها و اما ما ترك ابوه فان كان وقع القبول قبل قسمة الورثة شارك أو اختص و في الثاني يبنى على الكشف بالقبول أو الانتقال فعلى الثاني لا يرث من امه شيئا ايضا لانها لا يدخل في ملك ابيه و على الكشف يرث منها لانها صارت من جملة التركة و الحال انها لم تقسم حين الحكم بحريته لان ذلك حين القبول و ان كانت بقية التركة قد قسمت و يبقى ارثه من باقى التركة على القسمة و عدمها و مما قررناه يعلم ان قول المصنف و يكونوا جماعة فيرث بعتقه قبل القسمة لا يتم على إطلاقه بل قد يكون عتقه قبل القسمة و قد يكون بعدها نعم يأتى مط بالنسبة إلى امه كما بيناه و لعل المصنف أراد إثبات مطلق الارث كما يرشد اليه إطلاقه التعليل قوله و لا يصح الوصية في معصية فلو اوصى بمال للكنايس أو البيع أو كتابة ما يسمى ألان تورية أو انجيلا أوفي مساعدة ظالم بطلت الوصية قد تقدم البحث في ذلك في الوقف و فى الفرق بين الوصية للكافر و الكنيسة و البيعة فلينظر ثم و مقتضى إطلاق العبارة عدم الفرق بين كون الموصى كذلك مسلما و كافرا و الامر في المسلم واضح لانه معصية في اعتقاده و في نفس الامر اما من الكافر المعتقد لكونه طاعة فوجهه تحقق المعصية في الواقع فيحكم بالبطلان بالنسبة اليه ايضا لفقد شرط الصحة و قد تقدم في الوقف ان ذلك منه صحيح و يمكن الجمع بين الحكمين بمعنى إقراره عليه لو ترافعوا إلينا اجرا لهم على احكامهم و هو معنى الصحة ظاهرا و ان كان باطلا في نفسه و في تقييده بتسميته الكتابين ألان تورية أو انجيلا تبينها على انهما محرفان ( فليساهما )الكتابين المنزلين من الله و المراد ان المجموع من حيث المجموع كذلك لا الجميع لان بعضه أو أكثره باق على اصله قطعا و المراد بمساعدة الظالم على ما هو ظلم أو من حيث هو ظالم فلو أوصى بمساعدة شخص ظالم لا من حيث الوصف صح قوله و الوصية عقد جائز من طرف الموصى ما دام حيا سواء كانت بمال أو ولاية لا خلاف في جواز رجوع الموصى في وصيته ما دام حيا لانه ماله و حقه و الناس مسلطون على أموالهم و انما يتحقق كون الوصية عقدا يقبل الفسخ على تقدير قبول الموصى له في حيوة الموصى فلو تأخر قبوله لم يتحقق العقد مع بقاء الحكم و هو جواز رجوع الموصى فيه و يمكن ان يقال حكم بجوازه مع تمامه بالقبول يقتضى جوازه قبله بطريق أولى فليس فيه إخلال و على كل حال فعقد الوصية من العقود مترددة بين الجواز و اللزوم بمعنى جوازه في حال و لزومه في اخر و هو ما بعد الوفاة و القبول اما مع القبض أو بدونه على الخلاف وح فإطلاق بعض الاصحاب كونه من العقود اللازمة مع مخالفته صريحا لما ذكره المص هنا و غيره لا يستقم مع ان أحكام الجايز جارية عليه مطلق لجواز تراخي القبول و كونه فعليا و عدم اعتباره باللفظ العربى و غير ذلك قوله و يتحقق الرجوع بالتصريح و يفعل ما ينافى الوصية فلو باع ما أوصى به أو أوصى ببيعه أو وهبه و اقبضه أو رهنه كان رجوعا و كذا لو تصرف فيه تصرفا أخرجه عن مسماه أعلم ان الرجوع في الوصية و نحوها من العقود الجايزة قد يكون بالقول و قد يكون بالفعل و القول اما صريحا أو استلزاما او باعسار اشعاره بإرادة الرجوع فهذه أقسام أربعة اشار المصنف إلى جملتها فالأَول القول الصريح كقوله رجعت في الوصية الفلانية او نقصها أو فسختها أولا تعطوه ما أوصيت له و في معناه قوله حيران الموصى به لوارثي أو ميراثى او ميراث لا من تركتي على الاقوى لان الموصى به من جملة التركة و الثاني مثل بيع
(310)
العين الموصى بها لانه يستلزم نقل الملك إلى المشترى فيمتنع معه بقاء الوصية و عتق المملوك و كتابته لاقتضائهما قطع السلطنة التي من جملتها الوصية و الهبة مع الاقباض لانتقال الملك به اما بدون الاقباض فهي من القسم الثالث و هو فعل ما يدل على إرادة الرجوع و ان لم يكن صريحا و يتحقق بفعل مقدمات الامور التى لو تحققت لناقضت الوصية كالغرض على البيع مريدا له فانه قرينة دالة على إرادة الرجوع عن الوصية و مثله العرض على الهبة فضلا عن الشروع فيها قبل اكمال ما يوجب لزومها و في معناه العرض العقد الموجب لنقل الملك أو المنع من التصرف كالقرض و الصلح و الرهن و لو دلت القرينة في هذه المواضع على عدم إرادة الرجوع بذلك بل كان الغرض امر اخر عول عليها لضعف هذا القسم حيث منا طة القرينة و يشكل الحال لو اشكل الغرض و لعل ترجيح الرجوع أولى عملا بظاهر حال العاقل و قول المصنف أو رهنه أو اقبضه قد يوهم انه مع عدم الاقباض لا يكون رجوعا و هو محتمل نظرا إلى بقائه على ملكه الا ان الظاهر خلافه و ان تقييده يصيره من أمثلة القسم الثاني و قد نبه في القسم الثالث على مثال واحد و هو الوصية ببيعه فان الوصية كما عرفت عن قريب يجوز نقضها فكانت في معنى التوكيل في بيعه وهبته و هو ابلغ من الهبة بالفعل قبل القبض الا ان ذكر الهبة المقبوضة بعد الوصية ( ببيعة ؟ )تشوس و تضرب بسببها ترتيب الاقسام و قد ذكر ايضا من أمثلة الرجوع رهنه من ان يشترط قبضه مع ان مذهبه عدم لزوم الرهن بدون القبض فالجمع بينه و بين التمثيل بالهبة المقبوضة لا يخ من تشويش و ان كان الحكم في نفسه صحيحا الرابع الفعل المبطل للاسم الذي متعلق الوصية كما لو أوصى له بحنطة معينة فطحنها أو بدقيق بعجنة أو بعجين فخبزه او بقطن فغزله أو بغزل فنسجه أو بدار فهدمها بحيث خرجت به عن اسمها او بزيت فخلطه بغير جنسه بحيث لم يتميز و وجه البطلان في جميع ذلك ان متعلق الوصية هو المسمى الخاص و قد زال مضافا إلى اشعار هذه الافعال بالرجوع و لو خلط الزيت بمماثله جنسا فان كان الغيراجود فظاهرهم القطع بكونه رجوعا لاشتمال حصته على زيادة و لم يحصل منه الرضاء ببدلها مع عدم إمكان فصلها و ان خلطه بمساوي أو اردى فمفهوم كلام المصنف انه لا يكون رجوعا لبقاء المال و عدم اشتمال على وصف مانع و هو ظاهر مع المساواة مع الاردى يكون القدر الناقض من الوصف بمنزلة إتلاف الموصى له فيبقى الباقى على الاصل و أطلق جماعة كون الخلطة موجبا للرجوع و هو حسن مع انضمام قرينة تدل عليه و هذا كله مع عدم دلالة القرينة على عدم إرادة الرجوع بهذه الافعال كما إذا فعل ذلك لمصلحة العين كدفع الدود عن الحنطة بطحنها و خبز العجين جذرا من فساده و خلطه كذلك و يجوز ذلك فان مرجع هذه الامور إلى القراين المقترنة بها نفيا و إثباتا و لو كان الفعل من الموصى بغير اذنه لم يقدح لانتفاء المقتضى و اعلم ان الحكم مخصوص بالمعين كما اشرنا اليه فان أوصى هذه الحنطة أو بهذا الزيت أو بما في البيت منه فان تغيره دليل على صرفه عن جهة الوصية اما المطلق كاعطوه صاعا من حنطة فطحن ما عنده ( منها )لم يكن رجوعا لعدم اختصاص الموصى به بما عنده حتى لو لم يوجد في تركته لوجب تحصيله من خارج فلا يضر تغيير ما عنده و المصنف رحمه الله قد اشار إلى الفرق في عبارته و خص موضع البطلان ( بالمعينة )حيث أعاد الضمائر إلى الموصى به في قوله كما إذا أوصى بطعام فطحنه الخ فانه لو كان مطلقا لم يتصور الحكم بكون المطحون هو الطعام الموصى به و كذا غيره لانه ح يكون ماهية كلية و الافراد الخاصة غيرها و ان أمكن تشخصه بها و هذا التفصيل واضح و قد نبه عليه جماعة منهم العلامة في القواعد لكن في التذكرة عكس الحكم فقال بعد ان حكم يكون التغيير المذكور رجوعا اما لو اشار إلى حنطة أو دقيق فقال أوصيت بهذا و قال أوصيت بما في البيت ففي بطلان الوصية بالطحن و العجن اشكال اقربه العدم إذا الاسم تعلقت به الوصية هنا و مقتضى الاستدراك تخصيص الحكم بالرجوع بغير المعين و ليس بجيد بل و لا سديد كما لا يخفى و الاعتذار له بان الوصية إذا تعلقت بعين مخصوصة لم تبطل الا بتلفها أو بحصول القرينة الدالة على الرجوع كطحن الحنطة ليأكلها لا بدونها و صيرورة الحنطة دقيقا لا يعد تلفا عرفا فلا تبطل الوصية بمجرده تعليل الموضع النزاع و مستلزم لعدم البطلان بهذه الافعال في المطلق بطريق أولى و لا يقول به احد في القسمين ( معابلهم )بين مطلق لكون ذلك رجوعا و بين محض له بالمعين و في التذكرة ما يدل على العكس فتامل قوله اما ؟ أوصى بخبز فدقه فينت ؟ لم يكن رجوعا لان هذا الفعل لا يدل على الرجوع و لا بالقرينة مضافا إلى اصالة بقائها على حالها و علل ايضا ببقاء اسم الخبز و فيه نظر نعم لو استفيد من القراين ارادته الرجوع به عمل بها و في القواعد استشكل في ذلك و الحق به جعل القطن محشوا في فراش و تخفيف الرطب تمرا و تقديد اللحم و وجه الاشكال ( مما )ذكرناه و من دعوى ان ظاهر هذه الافعال يؤذن بإرادة الاستيثار بها و الوجه في الجميع ما قلناه من عدم افادة الرجوع الا مع القرينة كل ذلك مع التعيين كما يستفاد في ضمير دقه اما مع الاطلاق فلا بل يجب تحصيل غيره و لو من التركة قوله في الموصى و يعتبر فيه كمال العقل و الحرية فلا يصح وصية المجنون و لا الصبي ما لم يبلغ عشرا فان بلغها فوصيته جائزة في وجوه المعروف لاقاربه و غيرهم على الاشهر إذا كان يصير أو قيل يصح و ان بلغ ثمانيا و الرواية شاذة تفريع عدم صحة وصية الصبي على اعتبار كمال العقل مبنى على الغالب من ان العقل لا يكمل بدون البلوغ أو ما في معناه من المدة المذكورة هنا و الا فيمكن ( بكثرة ؟ )خلافه إذا العقل المعتبر في التصرفات يحصل بدونه غالبا و لهذا يعبرون كثيرا باعتبار البلوغ و العقل ليفرعوا عليه حكم الصبي و المجنون و الامر سهل إذا تقرر ذلك فقد اختلف الاصحاب في صحة وصية الصبي الذي لم يبلغ بأحد الامور الثلثة المعتبرة في التكليف بسبب اختلاف الروايات في ذلك فذهب الاكثر من المتقدمين و المتأخرين إلى جواز وصية من بلغ عشرا مميزا في المعروف و به اخبار كثيرة منها صحيحة عبد الرحمن بن ابى عبد الله عن ابى عبد الله ( ع )قال إذا بلغ الغلام عشر سنين جازت وصيته و صحيحة ابي بصير عنه قال إذا بلغ الغلام عشر سنين فاوصى بثلث ماله في حق جازت وصيته و غيرهما من الاخبار المتظافرة و أضاف الشيخ رحمه الله إلى الوصية الصدقة و الهبة و الوقف و العتق لرواية زرارة عن الباقر ( ع )و قد تقدمت و في قول المصنف لاقاربه و غيرهم اشارة إلى خلاف ما روى في بعض الاخبار من الفرق كصحيحة محمد بن مسلم عن ابى عبد الله قال الغلام إذا حضره الموت فاوصى و لم يدرك جازت وصيته لذوى الارحام و لم يجز للغرباء و داواها ابن بابويه في الفقية و هو يقتضى عمله بها كما اشار اليه في أول كتابه و القائل بالاكتفاء في صحة الوصية ببلوغ الثمان ابن الجنيد و اكتفى في الانثى بسبع سنين استنادا إلى رواية الحسن بن راشد عن العسكري عليه السلام قال إذا بلغ الغلام ثمان سنين فجايز امره في ماله و قد وجب عليه الفرائض و الحدود و إذا تم للجارية سبع سنين فكذلك و هذه الرواية مع ضعف سندها شاذة مخالفة لاجماع المسلمين من إثبات باقى الاحكام الوصية و لكن ابن الجنيد اقتصر فيها على الوصية و مثل هذه الروايات لا يصلح لاثبات الحكم خصوصا المخالفة للنصوص الصحيحة لاجماع المسلمين و ابن إدريس رحمه الله سد الباب و اشترط في جواز الوصية البلوغ كغيرها و نسبه الشهيد في الدروس رحمه الله إلى التفرد بذلك و لا ريب ان قوله هو الا نسب لان هذه الروايات التي دلت على الحكم و ان كان بعضها صحيحا الا انها مختلفة بحيث لا يمكن الجمع بينها فإثبات الحكم المخالف للاصل بها مشكل قوله و لو جرح الموصى نفسه بما فيه هلاكها ثم أوصى لم يقبل وصيته
(311)
هذا هو المشهور بين الاصحاب و مستنده صحيحة ابى ولاد قال سمعت ابا عبد الله ( ع )يقول من قتل نفسه متعمدا فهو في نار جهنم خالدا فيها قلت له ا رايت ان كان أوصى بوصية ثم قتل نفسه من ساعته ينفذ وصيته قال فقال ان كان أوصى قبل ان يحدث حدثا في نفسه من جراحة أو قتل لعله يموت لم يجز وصيته و الرواية مع صحتها نص في الباب و علل مع ذلك بدلالة العقل على سفهه و بعدم استقرار حيوته فيكون في حكم الميت بان العاقل يمنع من الميراث لغيره فيمنع من نفسه لان قبول وصيته فرع ارث لنفسه و الكل ضعيف اما السفه فلان الغرض انتفاؤه و ثبوت رشده ان شرطنا انتفاؤه في غيره من الجايز ان يفعل بنفسه ذلك لعارض ثم يرجع اليه رشده لو فرض زواله حالته و اما عدم استقرار الحيوة فليس بشرط و الاصل يقتضى نفوذ تصرف الحى العاقل الجامع لباقي الشرايط مط و النصوص الدالة على نفوذ وصية المريض مط متناولة له و القياس على عدم حل المذبوح ح لكونه بمنزلة الميت فاسد لو سلم الاصل و سيأتي إنش تعالى ما فيه في بابه و من ثم وجبت الدية على قاتله في هذه الحالة وحل اللحم حكم اخر و اما حديث منع القاتل من الميراث و جعل الوصية كالميراث فواضح الفساد فلم يبق الا العمل بالنص الصحيح ان اقتضاه أصل المعين أو رده بأحد الوجوه المقتضية له ككونه أعاد أو مخالفا للاصول كما اختاره ابن إدريس محتجا على الصحة بانه حى عاقل مكلف و بالنهى عن تبديل الوصية بعد سماعها بالقرآن الذي هو حجة المتناول بعمومه بمحل النزاع او بمنع تخصيص القرآن بخبر الواحد و لكلام ابن إدريس وجه وجيه و ان كان الوقوف مع المش و العمل بالنص الصحيح أقوى قوله و لو أوصى ثم قتل نفسه قبلت هذا الحكم لا اشكال فيه لوقوع الوصية حالها من مستجمع الشرائط المعتبرة فيها و فى صحيحة ابى ولاد السابقة ما يدل عليه ايضا و توهم ان الفعل الواقع عقيبه دال على عدم ملكه الرشد مردود بجواز تجدده لو سلمت دلالته عليه و في حكمه ما لو أوصى ثم جن أو صار سفيها ان منعنا من وصية السفيه و لان حال المريض تؤدى إلى ذلك و ما في معناه قوله و لا يصح الوصية اه لما كانت الولاية على الغير من الاحكام المخالفة للاصل اذ الاصل عدم جواز تصرف الانسان في مال غيره بغير اذنه أو ما في معناه وجب الاقتصار في نصيب الولى على الاطفال على محل النص أو الوفاق و هو نصب الاب أو الجد له فلا يجوز للحاكم و ان كان وليا عليهم ان ينصب بعده عليهم وليا لان ولايته مقصورة عليه حيا و إذا مات ارتفع حكمه و ان جاز له ان يوكل حيا عليهم لان له الولاية ح و شمل إطلاق المنع من توليته غيرهما الوصي من أحدهما فليس له ان يوصى عليهم بالولاية مع عدم ( نصهما )على ذلك على اصح القولين و سيأتي إنش تعالى اما مع النص فتولية الموصى ح في معنى تولية أحدهما لصدوده عن اذنه كما ( جازت )ولاية الوصي ابتدا عنهما قوله و لا ولاية للام اه هذا الحكم داخل في السابق الدال على عدم صحة الوصية عليهم لغير الاب و الجد له و انما خص الام بالذكر بعد دخولها لاثبات ابن الجنيد ( ره )الولاية لها مع رشدها بعد الاب و هو شاذ قوله و لو أوصت لهم بمال اه هذا الحكم واضح بعد ما سلف من عدم ولايتها عليهم و نبه بتخصيصه على ان تبعض وصيتها إذا اشتملت على امور بعضها سايغ و بعضها مم مانع من نفوذ المشروع منها وح فيصح وصيتها لهم بالمال و لا يصح ايصاؤها بل يبقى حك المال الموصى به كساير أموالهم يرجع فيه إلى واليهم الخاص أو العام و يحتمل صحة الوصية هنا في ثلث المال لان إخراجه عنهم راسا فيجوز إثبات الولاية عليه للغير بطريق أولى و قد ذهب إلى هذا الاحتمال الشيخ في المبط إذا كان الناصب الاب مع وجود الجد و الماخذ واحد و يضعف بمنع الملازمة و الاولوية فان ازالته الملك يقتضى إبطال حق الوارث أصلا و بقاؤه في ملك الوارث يقتضى كون الولاية عليه لوليه الشرعي قوله و يعتبر فيهما الملك اه المراد هنا صلاحيه الملك للموصى و الموصى له كما ترشد اليه الامثلة فان المذكورات لا تقبل الملك بالنسبة إلى المسلم أو مط بناء على اعتبار الواقع في نفس الامر و ان جاز افراد الكافر على وصيته بشيء من ذلك لمثله لان ذلك اعم من الصحة كما اشرنا اليه سابقا و لا بد من تقييد الخمر بغير المحترمة فانها مملوكة تقبل النقل بالوصية و غيرها و احترز بكلب الهراش عن الكلاب الاربعة و الجر و القابل للتعليم فيصح لوصيته بها لكونها مملوكة لها قيمة و منفعة و يجوز ان يريد بالملك ما هو اعم مما ذكرنا و هي الملك بالفعل ليستفاد مه عدم جواز الوصية بمال الغير و هو جيد و ان لم يشر اليه في الامثلة و المراد بما لا ينتفع به نفعا معتدابه في نظر العقلاء بحيث يكون مشمولا فلا تصح الوصية بمثل حبة الحنطة و قشر الجوزة كما لا يصح نقله بغير الوصية و انما احتيج إلى تقييد الملك بما ذكرنا ليخرج لان الحق كونها مملوكة في الجملة حيت لا يصح غصبها من المالك و لو لم يجز المعاوضة عليها لعدم التمول قوله و يتقدر كل واحدة منهما اه هذا هو المش بين الاصحاب و ربما ان إجماعا و الاخبار الصحيحة به متظافرة و قد ذكرنا بعضها فيما سلف في مقام اخر و ذهب على بن بابويه إلى نفوذ الوصية مط من الاصل محتجا برواية عمار الساباطى عن ابى عبد الله ( ع )قال الرجل احق بماله ما دام فيه ( الروج ؟ )ان أوصى به كل فهو جايز و ضعف الرواية مع معارضتها للنصوص الصحيحة و فتوى الاصحاب و غيرهم يرد هذا القول مع انها لا تدل على المط فانا نقول بموجبها و ان للانسان ان يوصى بجميع المال ما دام حيا و هو لا ينافى توقف نفوذها بعد موته على اجازة الوارث و هذا أولى من حمل الشيخ لها على من لا وارث له لانا نمنع من الحكم فيه ايضا لان وارثه العام داخل في عموم ما دل على توقف الزايد على اجازته قوله و لو كانوا جماعة الخ لما كانت الوصية مما يقبل التبعيض لكونها تبرعا محضا و كان الزايد عن الثلث منها موقوفا على اجازة الوارث جاز له اجازة البعض كما يجوز له اجازة الجميع لان ذلك حقه فله التبرع بجملته و بعضه و كما يجوز ذلك لبعض الورثة دون بعض و يلزم كل واحد حكمه كذلك يجوز اجازة البعض من الجميع كالنصف و الثلث و ينعقد بالقدر المجاز دون ما عداه فلو فرض كون الوارث ابنا و بنتا و أوصى بنصف ماله فان اجازا معا فالمسألة^^^ من ستة لان لهما نصف التركة أثلاثا و للموصى له نصفها و ان ردا معا فالمسألة^^^ من تسعة لان لهما ثلثي التركة ثلاثا فاصلها ثلثة ثم ينكسر عليهما في مخرج الثلث و لا وفق و ان اجاز أحدهما ضربت وفق احدى المسئلتين و هو الثلث في الاخرى يبلغ ثمانية عشر للموصى له الثلث بغير اجازة ستة و لهما اثنى عشر أثلاثا فمن اجاز منهما دفع من نصيبه ما وصل اليه من السدس الزايد و هو سهم من البنت و سهمان من الابن اذ لو اجاز الابن لكان له ستة من الثمانية عشر و معه من الاثنى عشر ( ثمانية )فيدفع إلى الموصى له سهمين و لو أجازت البنت لكان لها ثلثة من الثمانية عشر و معها أربعة فتدفع سهما فيكمل للموصى له على تقدير اجازتهما تسعة هى النصف و على تقدير اجازته خاصة ثمانية و على تقدير اجازتها خاصة سبعة و قس عليه ما برد عليك من نظايره قوله و اجازة الوارث الخ أكثر الاصحاب على ان اجازة الوارث مؤثرة متى وقعت بعد الوصية سواء كان في حيوة الموصى ام بعد وفاته و قال المفيد و ابن إدريس لا يصح الاجازة الا بعد وفاته لعمد استحقاق الوارث المال قبله فيلغوا كرده و يدل على المش صحيحة منصور بن حازم و حسنة محمد بن مسلم عن ابى عبد الله ( ع )في رجل أوصى بوصيته و ورثة شهود فأجازوا ذلك فلما مات الرجل نقضوا الوصية هل لهم ان يردوا ما اقروا به قال ليس لهم ذلك الوصية جايزة عليهم إذا اقروا بها في حيوته و غيرهما من الاخبار و يؤيده عموم الادلة الدالة على وجوب إمضاء الوصية و كون الارث بعدها خرج منه ما إذا لم يجز الوارث مط فيبقى الباقى و لان المنع من نفوذ الزايد عن الثلث انما هو لحق الورثة فهو متحقق في حال الحيوة فإذا أجازوا فقد أسقطوا حقهم و لان المال الموصى به لا يخرج عن ملك الموصى و الورثة لانه ان برأ كان المال له و ان مات كان للورثة فان كان للموصى فقد أوصى به و ان كان للورثة فقد أجازوه و بهذا يظهر الجواب عن حجة المانع و الاعتماد على النص الصحيح و الباقى شاهدا و مؤيدا و لا فرق في ذلك بين كون الوصية و الاجازة حال صحة الموصى و مرضه المتصل بالموت و غيره لاشتراك الجميع في المقتضى و الفرق بين اجازة الوارث حال الحيوة ورده حيث لم يؤثر الثاني دون الاول ان الوصية مستمرة ببقاء الموصى عليها فيكون استدامتها كابتداءها بعد الرد فلا يؤثر بخلاف الرد بعد الموت لانقطاعها ح و بخلاف الاجازة حال الحيوة لانها حق الوارث و قد أسقطه فلا حجة لاستمراره و دوام الوصية يوكدها و اعلم ان اذن الموارث للموصى في الوصية بما زاد على الثلث في معنى الاجازة فان قلنا ان الاجازة حال حيوته يلزمهم فكذا مع اذنهم له في الوصية بالزايد و ان قلنا لا يلزم فكذا مع الاذن قوله و إذا وقعت بعد الوفاة الخ لا ريب في توقف ما زاد من الوصية عن الثلث على اجازة الورثة فان أجازوا في حال الحيوة حيث يعتبره كان
(312)
تنفيذا لا ابتداء عطيته بغير اشكال لان الوارث لم يملك ح فلا يأتى فيه الاحتمال و ان وقعت الاجازة بعد الوفاة ففي كونها تنفيدا لما فعله الموصى او ابتداء عطيته من الوارث وجهان من انتقال الحق إليهم بالموت و زوال ملك الموصى و ان تصرف الموصى في الزايد على الثلث فهي عنه و النهى يقتضى الفساد لان الزيادة حق الورثة فيلغو تصرف الموصى فيها فيكون العطية من الوارث من ان الملك باق على ملك المريض لم يخرج عنه بمرضه فيصح تصرفه فيه لمصادفته الملك و حق الوارث انما يثبت في ثاني الحال فاشبه بيع الشقص المشفوع وارث الخيار حيث يترتب عليه اجازة البيع فانه لا يكون ابتداء بيع بل تنفيد لما فعل سابقا و أيضا فان الوارث ليس بمالك و ثبوت حق الاجازة له لا يقتضى الملك لان الحق اعم منه فتصرف الموصى في ملكه و اجازة الوارث في معنى إسقاط حقه و لانه لو برأ من مرضه نفذت تصرفاته المنجزة مع كونها كانت متوقفة على اجازة الوارث كالوصية على ما يأتى و لم يفتقر إلى الاستيناف فدل على اعتبار ما وقع من الموصى لا على فساده و بهذا يرجح كونها تنفيذا كما ذكره المض و هو مذهب الاصحاب لا يتحقق فيه خلاف بينهم و انما يذكر الاخر ( خير )وجها أو احتمالا و انما هو قول العامة و المرجح عندهم ما اخترناه ايضا و يجاب عما ذكروه في توجيه ذلك الوجه بالمنع من كون التلفظ بالوصية منهيا عنه و كون النهى في مثل ذلك يقتضى الفساد و لو سلم فانما يقتضيه لو لم يجز الوارث و يمنع من كون الزيادة حقا للورثة بل هى ملك الموصى غايته ان حقهم قد تعلق بها و مع الاجازة سقط كإجازة المرتهن تصرف الراهن إذا تقرر ذلك فيتفرع على ذلك أحكام كثيرة ذكر المض منها حكما واحدا و هو انه على تقدير كونه تنفيذ الفعل الموصى لا عطية لا يفتقر صحتها إلى قبض من الموصى له و لو جعلناها عطية افتقرت إلى قبض كما يفتقر العطية المبتداة و منها انه لا يفتقر إلى تجديد هبة بل يكفى اجزت و أنفذت و أمضيت و ما افاد هذا المعنى و على العطية يفتقر إلى لفظ يدل عليها و ان لم يكن لفظ الاجازة و ما في معناها و منها انه لا يفتقر إلى قبول الموصى له بعد الاجازة لو كان قد نفذ ام قبوله للوصية قبلها و على العطية يفتقر إلى القبول بعد الاجازة بغير فصل معتد به كغيرها من العطايا و منها انه ليس للمجيز الرجوع و ان لم يحصل القبض من الموصى له حيث لم يعتبر القبض في لزوم الوصية و لو جعلناها عطية فله الرجوع فيها ما لم يحصل القبض صح المعتبر في العطية و منها ما لو اجاز الوصية أو هو لا يعلم بالقدر الزايد على الثلث و لا يقدر التركة صحت الاجازة بناء على التنفيذ على العطية المبتدأه بشرط مع احتمال عدمه بناء على جواز هبة المجهول و في التذكرة قطع بعدم الاشتراط و نسبه إلى علمائنا مؤذنا باتفاقهم عليه و منها ما لو أعتق مملوكا لا مال سواه أو أوصى بعتقه و أجاز ؟ الورثة فالولاء للموصى لانه المعتق على المختار فيكون لعصبته على القول بكون الوارث ( للولا ؟ )هو العصبة و على الوجه الاخر يكون ثلث الولاء لعصبة الموصى و ثلثاه لعصبة الوارث لانهم باشروا الاعتاق و يحتمل تفريعا على هذا الوجه ان يكون الولاء للموصى ايضا لان اجازة الوارث على تقدير كونها ابتداء عطية كاعتاقه عن الميت باذنه لا عن نفسه و ذلك يقتضى ثبوت الولا للاذن و فرع بعضهم على الثاني انه لا بد من الاتيان في اجازة العتق بلفظه ليطابق كونه ابتدا عتق و منها لو كان الوارث المجيز مريضا لم يتوقف صحة اجازته على خروج الموصى به من الثلث على التنفيذ و على العطية يتوقف كالمبتداة و العلامة جمع بين القولين بالتنفيد و اعتبار اجازة المريض من الثلث و ظاهرهما الثاني و منها لو كانت الوصية لاحد الوارثين و لا رحم بينهما و لا زوجة فاجاز له الوصية فان جعلناها تنفيدا فلا رجوع له و ان جعلناها ابتداء عطية فله الرجوع لانها عندهم بمنزلة الهبة و يتفرع ايضا النما و المنفعة ؟ ؟ و الفطرة و غير ذلك قوله و يجب العمل بما رسمه الموصى اه هذا الحكم واضح لامر الله تعالى بالعمل بمقتضى الوصية و ترتيبه الاثم على تبديلها و لا ريب ان ذلك مقيد بما لا يخالف المشروع و الا لم ينفذ و من الرسم الذي لا يخالف المشروع تخصيص الاناث من الصنف الموصى لهم أو الذكور أو تفضيل احد الصنفين على الاخر أو تخصيص العاجز و الصالح و العالم أو ذلك من الاوصاف المطلوبة للعقلاء المطابقة للشرع قوله و يعتبر الثلث وقت الوفاة لا وقت ( الوصاة ؟ )فلو أوصى بشيء و كان موسرا في حال الوصية ثم افتقر عند الوفاة لم يكن بيساره اعتبار و كك لو كان في حال الوصية فقيرا ثم أيسر كان الاعتبار بحال يساره انما اعتبر الثلث عند الوفاة لانه وقت تعلق الوصية بالمال و استقرار الملك للوارث و الموصى له و هو يتم على إطلاقه مع كون الموصى به قدرا معين كعين أو مائة درهم مثلا أو تخير بجزء من التركة مع كونه حالة الموت اقل من زمان الوصية أو مساويا لان تبرعه بالحصة المخصوصة المذكورة زايدة يقتضى رضاه بها ناقصة بطريق أولى اما لو انعكس اشكل اعتبار وقت الوفاة للشك في قصد الزايد و ربما دلت القراين على عدم ارادته على تقدير زيادته كثيرا حيث لا يكون الزيادة متوقفة ( قعة ؟ )له غالبا و وجه إطلاق المص و غيره اعتبار حالة الوفاة الشامل لذلك النظر إلى إطلاق اللفظ الشامل لذلك و قد يتفق زيادة التركة بعد الوفاة و نقصانها بالدية على دم العمد و تلف بعض التركة قبل قبض الوارث فيشكل ايضا إطلاق اعتبار حالة الموت لا فضاء الاول إلى نقصان الوصية عما عينه الموصى و نفوذها على الوارث في الزايد عن الثلث بغير اختياره في الثاني و ينبغي اعتبار الاقل إلى حين القبض في الثاني و الاكثر في الاول قوله و لو أوصى ثم قتله قاتل ه بناء على اعتبار المال حين الوفاة و هذا مما حصل حال الوفاة مقترنا بها و هو ظاهر في أرش الجراحة و اما الدية فلم يستقر الا بالوفاة فهي في الحقيقة متاخرة عنها و ان اقترنت بها و مع ذلك لا ينافى ما اعتبره المض من وقت الوفاة لان الوقف في مثل هذا يعتبر فيه الامر العرفي و هو ممتد يحتمل مثل هذا و يظهر من قوله وديته ان الحكم مخصوص بقتل الخطإ لانه هو الموجب للدية على الاطلاق و اما العمد فان قيل انه يوجب احد الامرين القصاص أو الدية فيدخل في العبارة لان الدية احد الامرين المترتبين على الوفاة المستندة إلى القتل فكانت الدية مقارنة للوفاة كالخطإ و ان كان ( لها )بدل و اما على القول المش من ان موجب العدم القصاص فانما يثبت الدية صلحا و الصلح لا يتقيد بالدية بل يصح بزيادة عنها و نقصان ففي دخوله في العبارة تكلف و قد يندفع عنه بانه ح عوض القصاص الذي هو موروث عن المجني عليه و عوض الموروث موروث و ربما اشكل من وجه اخر و هو ان الموروث انما هو القصاص و ليس بمال فلا يتعلق به الحق المالي المترتب على مال الميت و يندفع بانه بقبوله المعاوضة بالصلح على ما في قوة الحق المالي و زيادة و في الدروس صرح بعدم اعتبار ما يتجدد بعد الوفاة قوله و لو أوصى إلى إنسان اه ما اختاره المص من جواز الوصية بالمضاربة و هو المش بين الاصحاب و مستند هم عليه رواية خالد بن ابى بكر الطويل قال دعاني ابى حين حضرته الوفاة فقال يا بني اقبض مال إخوتك الصغار و اعمل به و خذ نصف الربح و أعطهم النصف و ليس عليك ضمان فقدمتني ام ولد له بعد وفات ابى إلى ابن ابى ليلي فقال ان هذا يأكل أموال ولدى قال فاقتصصت عليه ما أمرني به ابى فقال ابن ابى ليلي ان كان أبوك امرك عليه بالباطل لم اجزه فدخلت على ابى عبد الله ( ع )بعد ذلك فاقتصصت عليه قصتى ثم قلت له ما ترى فقال اما قول ابن ابى ليلي فما استطيع رده و اما فيما بينك و بين الله فليس عليك ضمان و رواية محمد بن مسلم في الموثق عن ابى عبد الله ( ع )انه سئل عن رجل أوصى إلى رجل بولده و بمال لهم فاذن له عند الوصية ان يعمل بالمال و يكون الربح بينه و بينهم فقال لا بأس به من اجل ان اباه قد اذن له في ذلك و هو حى و مقتضى الروايتين كون الاولاد صغارا اما الاولى فبالتصريح و اما الثانية فيظهر منها ذلك من قوله أوصى بولده فان الوصية بغير الولد الصغير صحيحة و إطلاق الوصية محمول على الصحيحة و المض و أكثر الجماعة أطلقوا الصحة في الورثة الشامل للمكلفين و يشمل إطلاقهم و إطلاق الروايتين ما إذا كان الربح بقدرة اجرة المثل و اما إذا كان زايدا عليها بقدر الثلث و أكثر من حيث انه ( ع )ترك الاستفصال و هو دليل العموم عند جمع من الاصوليين و وجهه مضافا إلى النص ان المقيد بالثلث هو تفويت بعض التركة و ليس حاصلا هنا لان الربح ما يتجدد بفعل العامل و سعيه و ليس ما يتجدد منه كالمتجدد من جمل الدابة و الشجرة و نحوهما حيث كان معتبرا من الثلث لظهور الفرق بان ذلك نماء الملك و وجوده متوقع
(313)
بخلاف الربح فانه اثر سعى العامل مع انه انما يحدث على ملك العامل و الوارث فما يملكه العامل ليس للوارث و لا للموصى فيه حق و لا يقدح في ذلك شراؤه بمال الوارث فيكون محسوبة منه فيكون نماؤها تابعا لانها انما تدخل في ملك الوارث على تقدير صحة المضاربة و الا لم يكن الشراء نافذا و متى صحت المضاربة كانت الحصة من الربح ملكا للعامل فلو لا صحة المضاربة لادى فسادها إلى عدم الفساد لانه على تقدير الفساد انما يكون لتفويت ما زاد على الثلث من التركة تبرعا و ذلك انما يكون على تقدير زيادة الحصة عن اجرة المثل بزيادة عن الثلث و كونه من نماء التركة و انما يكون كذلك عن صحة المضاربة ليكون الشراء نافذا فلو فسدت المضاربة لم ينفذ الشراء فلم يتحقق الربح فانتفى التصرف في الزايد على ( عن )الثلث فانتفى المقتضى للفساد فوجب الحكم بالصحة فقد ادى فرض الفساد إلى عدمه هذا اقصى ما يوجه به القول بالصحة و فيه نظر اما من جهة الاخبار ففى سند الاولى جهالة من جهة ( خالد )و في طريق الثانية على بن فضال أو أبو الحسن و هما و ان كانا ثقتين لكنهما فاسدى العقيدة و العمل بالموثق خروج عن قيد الايمان و جبر الضعف بالشهرة ضعيف مجبور بالشهرة و اما من جهة الاعتبار فان المضاربة و ان لم يقتض تفويت شيء من التركة على تقدير تسليمه مشتملة على وضع اليد على مال الغير بغير اذنه خصوصا إذا كان مكلفا و تعريضه بالضرب في الارض إلى التلف المؤدى إلى عدم الضمان مع عدم التفريط مضافا إلى ما لو وقعت بحصة قليلة للمالك في مدة طويلة كخمسين سنة و ذلك في حكم منع الوارث من التركة أصلا و هو بالباطل و اما القول بان النماء انما يملكه العامل على تقدير صحة المعاملة وح فلا تفويت في مال الوارث و ان لم يصح لا يصح البيع ففيه إمكان جبره بإجازة المالك الشراء لنفسه فيكون جميع الربح له فيحصل التفويت على تقدير صحة البيع و حصول الربح و من ثم ذهب ابن إدريس إلى ان الصحة مشروطة بكون المال قدر الثلث فما دون اطراحا للاخبار وردا إلى الاصول المعلومة في هذا الباب و بعض المتأخرين إلى ان المحاباة في الحصة من الربح بالنسبة إلى اجرة المثل محسوبة من الثلث ايضا و لكل منهما وجه و الذى نختاره في هذه المسألة ان الوارث ان كان مولى عليه من الموصى كالولد الصغير فالوصية بالمضاربة بماله صحيحة مط لان التكسب بماله واجب على الوصي و الحاصل من الربح زيادة فايدة و التعرض للتلف قادح لان الواجب على العامل مراعات الامن و الحفظ و ما فيه مصلحة المال و العمل به على هذا الوجه مما يرجحه العقلاء و لا يلزم مراعاة المدة الذي شرطها الموصى بل يصح ما دام الوارث مولى عليه فإذا كمل كان له فسخ المضاربة لانها عقد مبنى على الجواز و تحديد الموصى لها بمدة لا يرفع حكمها الثابت بالاصل و انما يفيد التحديد بالمدة المنع من التصرف فيما و لا يلزم من ذلك تبديل الوصية و تغييرها المنهي عنه لان تبديلها هو العمل بخلاف مقتضاها وهنا ليس كك لانه لما أوصى بعقد جايز فقد عرض العامل لفسخ العقد في كل وقت يمكن عملا بمقتضاه فلا يكون الفسخ تبديلا للوصية بل عملا بمقتضاها و لا فرق ح بين زيادة الحصة المجعولة للعامل عن اجرة المثل و عدمها و لا بين كون المال بقدر الثلث و أزيد و لا بين كون الربح بقدر الثلث كك و أزيد لما ذكرناه و ان كان الوارث مكلفا مولى عليه فالوصية كك جايزة ايضا لكن لا يلزم الوارث الوفاء بها بل له فسخها عاجلا و في كل وقت كما قررناه في الصغير إذا كمل لعين ما ذكرناه و فائدة الصحة ان الوارث إذا لم يفسخ و عمل الموصى له في المال استحق الحصة المعينة له عملا بمقتضى الوصية و ليس في هذا المقدار مخالفة للاصول الشرعية و لا للروايات به اذ ليس فيه تفويت على الوارث بوجه و لا منع عن التصرف في ماله حتى يتوقف على رضاه و يندفع بما قررناه ما أورده المانع من لزوم الاضرار بالوارث على تقدير زيادة المدة و قلة الربح لان ذلك مستند اليه حيث لم يفسخ مع قدرته عليه و الضرر على تقديره مستند اليه و زمان الصغر لا ضرر في مدته لقصرها غالبا و عدم التفويت و لو عملنا بالروايتين فقصرنا الحكم على كون الورثة مولى عليهم كما وقع فيها و مع ذلك يخف الاشكال و لعله أقوى قوله و لو أوصى بواجب ( كالحج )و غيره اه اما يخرج الواجب من أصل المال إذا كان واجبا ماليا حتى يكون متعلقا بالمال حال الحيوة سواء كان ماليا محضا كالزكوة و الخمس و الكفارات و نذر المال ام ماليا مشوبا بالبدن كالحج فان جانب المالية فيه يغلب من حيث تعلقه به في الجملة اما لو كان الواجب بدنيا محضا كالصلوة و الصوم فانه يخرج من الثلث مط لانه لا يجب إخراجه عن الميت الا إذا أوصى به فيكون حكمه حكم المتبرعات الخارجة من الثلث مع الوصية بها و الا فلا و الاقوى وجوب الوصية به على المريض كغيره من الواجبات ان لم يكن له ولي يقضيه عنه و ربما قيل بعدم وجوب الوصية به لان الواجب فعله بنفسه أو بوليه لانتفاء الدليل على ما سوى ذلك و فيه ان علمه بوجوبه و استحقاقه العقاب على ترك الواجب اختيارا مع قدرته على براءة الذمة منه لوجب وجوب الوصية ليتخلص من العقاب بتركه فان دفع الضرر عن النفس واجب نعم لو كان فوات الواجب لا بتفريطه كالغفلة عن الصلوة مع عدم القدرة على القضاء حال الوصية احتمل ح عدم وجوب الوصية اذ لا عقاب على ذلك التفويت و لا دليل على وجوب الوصية بالقضاء و يمكن الاستدلال على الوجوب مط يقول ابى عبد الله في صحيحة محمد بن مسلم و غيره الوصية حق كل على مسلم و الحق و ان كان اعم من الواجب الا ان على ظاهرة في الوجوب و لا ينافيه عدم وجوب الوصية لمن لا حق عليه لان ذلك خرج عن العموم بدليل خارج فيبقى العام حجة في الباقى و يمكن استعمال على في حقيقته و مجازه على سبيل التجوز حيث تعذر حملها على الحقيقة في جميع افراد الوصية إذا تقرر ذلك فإذا اجتمع حقوق واجبة مالية و بدنية و متبرع بها بدئ بالمالية من الاصل ثم نظر إلى ثلث الباقى و اخرج منه الباقى مبتدئا بالواجب الاول فالأَول ثم بغيره على الترتيب ان لم يجز الوارث الجميع و لو جاز البعض بدئ به من الاصل كالواجب المالي لكن لو ضاق المال عنهما بدئ بالواجب و لو حصر الموصى الجميع في الثلث بدئ بالواجب المالي فان فضل منه شيء خرج من باقى المال و ان خرج عن مقتضى الوصية لوجوب إخراج هذا النوع من الواجب و ان لم يوص به و ان فضل من الثلث عنه شيء أخرج الواجب البدني بعده و هكذا على الترتيب إلى ان يستوفى الثلث و يبطل الباقى حيث لا اجازة و لو كان الجميع واجب بدئ بالاول في الذكر فالأَول حتى يستوفى الثلث و لو كان مع الوصية منجز حال المرض يخرج من الثلث ( قدر )من الثلث على الوصية مط هذا إذا اتى بالوصية مترتبة اما باداة الترتيب كثم و الفا أو في الذكر فقط بالعطف بالواو أو بدونه أو صرح بترتيب بعضها على بعض و لو بالبداة بما ذكره اخيرا بان عدد جملة ثم قال ابدأ بكذا ثم بكذا الخ و لو جمع بان ذكر شيئا ثم أوصى بمجموعها أو قال اعطوا فلانا و فلانا مائة أو قال بعد الترتيب لا تقدموا بعضها على بعض و نقص الثلث عنها دخل النقص على الجميع بالنسبة فيقسم عليها على جهة القول و انما بدأ بالاول فالأَول ذكرا و ان لم يدخل عليه اداة الترتيب لان الوصية الصادرة أولا نافذة لصدورها من أهلها في محلها بخلاف الصادر بعد استيفاء الثلث و لا سبيل إلى التوزيع مع الضيق هنا لاستلزامه تبديل الوصية النافذة و لا يرد مثله عن الخبر و لو نص اخرا على تقديمه لان نصفه ح في قوة تقديمه لفظا حيث ان المعتبر بلفظه و قصده فلو قدم غيره أو شرك لزم تبديل الوصية المنهي عنه و كذا لو نص على التشريك و لايق ايضا ان الحكم انما يتحقق عند تمام الكلام و المعطوف من جملته لان الوصايا المتعددة على الوجه السابق يتم الكلام مع كل واحدة كقوله اعطوا فلانا كذا اعطوا فلانا كذا فإذا صادفت الاولى محل النفود نفدت و لم يجز تغييرها بطر و اخرى عليها كما لو باع شيئا لزيد ثم باعه لعمر و انما يكون جملة واحدة حيث لا يتم الفائدة بدونه كقوله اعطوا فلانا و فلانا كذا و يشهد لمراعاة الترتيب مضافا إلى ما ذكرنا رواية حمران عن ابى جعفر ( ع )عن رجل أوصى عند موته أعتقوا فلانا و فلانا حتى ذكر خمسة فنظر في ثلثه فلم يبلغ ثلثة قيمة المماليك الذين امرهم بعتقهم قال يقوموا أو ينظروا إلى ثلثه فيعتق منهم أول من سماهم ثم الثاني ثم الثالث ثم الرابع ثم الخامس و ان عجز الثلث كان ذلك في الذين سماهم اخيرا لانه أعتق بعد مبلغ الثلث ما لا يملك و لا يجوز له ذلك و اعلم انه لا فرق في هذا الحكم بين العتق و غيره من التبرعات خلافا للشيخ و ابن الجنيد حيث قدما العتق و ان تأخر و لا بين ان يقع المرتب متصلا في وقت واحد عرفي أوفى زمانين متباعدين كغدوة و ( عشية )خلافا لا بن حمزة حيث فرق بينهما فحكم في الاول كما ذكره الجماعة و جعل الثاني رجوعا عن الاول الا ان يسعهما الثلث فينفذان
(314)
معا و هو شاذ ضعيف الماخذ قوله و لو أوصى لشخص اه انما صحت وصية الاول خاصة لاستيفائها الثلث النافذ بدون الاجازة مع رعاية ما تقدم من وجوب تقديم الاول فالأَول مع تجاوز الثلث و لا يتوهم هنا ان الوصية المتأخرة يقتضى الرجوع عما قبلها لان الرجوع لا يثبت بمجرد الاحتمال بل لا بدله من لفظ يدل عليه و ( تجرد )الوصية بما زاد على الثلث ثانيا و ثالثا اعم من الرجوع عن الاولى و عدمه فلا يدل عليه و لا فرق بين ان يوصى بهذه الاجزاء المذكورة و بما شاكلها كالوصية ( الواحدة )بنصف و لاخر بخمس و لثالث بربع أو للاول بجميع المال و ( للاخر )بثلث و للثالث بنصف و غير ذلك من الفروض لعدم وجود ما يدل على الرجوع في الجميع فيعتبر الترتيب بالاول فالأَول عملا بالقاعدة المستمرة عند عدم وجود ما يدل على خلافها و سيأتي له مزيد تحقيق في المسألة الاتية قوله و لو أوصى بثلثه لواحد آه الفرق بين هذه المسألة و التى قبلها الموجب لاختلاف الحكم ان الثلث المضاف إلى الموصى و هو القدر النافذ فيه وصيته شرعا فاذا أوصى به ثانيا فقد رجع عن الوصية الاولى لانه ليس له ثلثان مضافا اليه على هذا الوجه فيكون بمنزلة ما لو أوصى بمعين لواحد ثم أوصى به لاخر بخلاف قوله لفلان ثلث من اضافة إلى نفسه فانه متعلق بجملة المال من ان ينسب إلى الثلث النافذ فيه الوصية فإذا أوصى بعده بربع لا يتبادر إلى الفهم منه انه بعض ذلك الثلث السابق بل الرابع الذي هو خارج عن الثلث المتعلق بأصل المال و كك السدس فيكون وصاياه متعددة لا تضاد بينها فيبدا بالاول منها فالأَول إلى ان يستوفى الثلث عند عدم الاجازة و فى معنى قوله ثلثي قوله الثلث الذي يمضى فيه وصيتي أو الثلث المتعلق لي و نحو ذلك و الحاصل ان المرجع إلى شيء واحد و هو ان الاصل في كل وصية ان يحمل على الصحيحة سواء كانت نافذة من الاصل ام متوقفة على اجازة الورثة لان كلا منها صحيح و التوقف على اجازة الورثة لا ينافيه بل هو كالخيار الثابت للبايع فانه لا ينافى ملك المشترى خصوصا على المختار من كون ( الاجارة )تنفيذ الابتداء عطية و من ثم لو بدأ فيما لو كان منجزا صح الجميع و توقف الزايد بناء على الاجازة كالوصية فمجرد الوقف على الاجارة لا ينافى الصحة و إذا عرفت ان كل وصية من هذه الوصايا صحيحا فلا يزول هذا الحكم الا بلفظ يدل على الرجوع عما سبق و حكم بصحته و هو في المسألة السابقة و كل ما في معناها منتف و في قوله ثلثي و نحوه موجود بالقرينة القوية و لو أبدله بقوله لفلان ثلث و لفلان ثلث فكالاول لعدم القرينة الدالة على الرجوع فضلا عن الصريح و مجرد الشك في الرجوع كاف في عدمه فيحكم بصحة الجميع و يعمل في الزايد عن الثلث بمقتضى القاعدة المستقرة من البداة بالاول فالأَول و متى وجدت الدلالة على الرجوع عمل بها و كان الثاني ناسخا للسابق و على هذا فلو قال لزيد ثلث ثم قال اعطوا عمروا ثلثي كان ناسخا للاول لما ذكرناه و لو عكس فقال اعطوا زيدا ثلثي ثم قال اعطوا عمروا ثلثا لم يكن الثاني ناسخا للاول لعين ما ذكرناه من القرينة الدالة على الرجوع و عدمه و لو فر في بعض الاوقات أو الافراد تخلفها فيما حكمنا بوجودها فيه أو وجودها فيما حكمنا بتخلفها فيه عمل بمقتضاها نفيا و إثباتا الا انه عند التجرد عن العوارض فظهورها فيما ذكرنا و انتفاؤها عن غيره ظاهر و لو عبر بثلث مالى عوضا عن ثلثي ففي الحاقه به او بالمطلق وجهان يظهر وجههما مما حققناه و الاقوى عدم التضاد هنا ايضا للشك في إرادة الرجوع بذلك مع كون اللفظ اعم فان ثلث ماله امر اخر الثلث المنسوب اليه في باب الوصية الذي دلت القراين على ارادته مع الاضافة اليه و لم يظهر ذلك الا مع الاضافة إلى ماله و قد حققنا ان مجرد الشك ( كاف ؟ )في عدم الحكم بالرجوع و هو هنا موجود و لو فرض وجود قرينة خارجة عن اللفظ افادت الرجوع عمل بها هنا ايضا كما قررناه الا ان ذلك امر خارج عن اللفظ هذا خلاصة ما ينبغى تحقيقه في هذه المسائل و اعلم ان كلام الاصحاب قد اختلف فيها اختلافا كثيرا و كك الفتوى حتى من الرجل الواحد في الكتب المتعددة بل الكتاب الواحد فالعلامة في عد وافق المض على ما ذكره في المسألة لكنه استشكل بعد ذلك في المسألة الثانية و في التحرير نسب الحكم في الثانية كك إلى علمائنا و جعل فيه نظر أو وجه الاشكال و النظر مما ذكرناه و من ان كل واحدة منهما وصية يجب تنفيذها بحسب الامكان و لا يجوز تبديلها مع عدم الزيادة و مجرد اضافة الثلث اليه لا يقتضى الرجوع لان جميع ماله ما دام حياله فيصح اضافته اليه و انما يخرج عن ملكه بعد الموت و نحن نقول بموجبه الا انا ندعى وجود القرينة في هذه الاضافة على الرجوع و من ثم لما أبدلها بالاضافة إلى ماله فضلا من جعل الثلث مط شككنا في إرادة الرجوع فلم يحكم به و قدمنا الاولى و فى المخ اعتمد على اعتبار القرينة و عدمها كما حققناه و جزم بعدم وجودها في ثلث مالى و لم يتعرض للثلث المضاف إلى الموصى بل اعتمد على القرينة و مع الشك فيها على عدم الحكم بالرجوع و هذا هو الحق في المسألة و المحقق الشيخ على في الشرح اعتمد في المسألة على أصل اخر ما ذكرناه و رتب عليه الحكم و هو ان الاصل في الوصية ان يكون نافذة فيجب حملها على ما يقتضى النفوذ بحسب الامكان و انما يكون الثانية نافذة إذا كان متعلقها هو الثلث الذي يجوز للمريض الوصية به فيجب حملها عليه كما يجب حمل إطلاق بيع الشريك النصف على استحقاقه حملا للبيع على معناه الحقيقي وح فيتحقق التضاد في مثل ما لو قال أوصيت بثلث لزيد و بثلث لعمرو فيكون الثاني ناسخا للاول فيقدم و اولى منه ما لو قال ثلث مالى ثم فرع عليه انه لو أوصى لزيد بثلث و لعمرو بربع و لخالد بسدس و انتفت القراين ان يكون الوصية الاخيرة رافعة للاولى مع اعترافه بانه مخالف لما صرح به جميع الاصحاب و الحال له على ذلك ما فهمه من ان إطلاق الوصية محمول على النافذة و أنت قد عرفت مما حقناه سابقا ان الاطلاق في الوصية و غيرها من العقود انما يحمل على الصحيح اما النافدة بحيث لا يترتب عليه فسخ بوجه فلا اعتبار به قطعا الا ترى ان الوصية بجميع المال يوصف بالصحة و وقوف ما زاد على الثلث على الاجازة و لا يقول احد انها ليست صحيحة و لذلك لو باع بخيار حكم بصحة البيع و ان لم يكن نافذا بمعين انه لا يستحق احد فسخه و ما مثل به من بيع الشريك النصف و انه محمول على استحقاقه لا يؤثر هنا للفرق بينه و بين المتنازع لان جميع التركة مستحقة للموصى حال حيوته إجماعا فقد أوصى بما يستحقه و من ثم حكموا بصحة وصيته بما زاد على الثلث و صحة هبته له و ان توقف على اجازة الورثة لان ذلك لهم كالخيار للبايع بالنسبة إلى ملك المشترى بل اضعف للخلاف في ان الملك هل ينتقل اليه في زمن الخيار ام لا و الاتفاق على ان التركة مملوكة للموصى ما دام حيا و من ثم لزمت الهبة لو بري من مرضه و كانت الاجازة تنفيذ الوصية لاعطيته متجددة على مختار اصحابنا و قد ادعى الشيخ في ط عليه الاجماع و انما الخلاف في التنفيذ و العطية للعامة و أصحابنا يجعلون العطية احتمالا مرجوحا لا قولا و إذا تقرر ان الاطلاق محمول على الوصية الصحيحة و كل وصيته من المذكورات صحيحة سواء كانت نافذة ام لالم تدل الوصية المتأخرة عن الوصية بالثلث على انها ناسخة للسابقة و رجوع عنها بل على إرادة الموصى إعطاء كل واحد ما أوصى له به و ان توقف ذلك على اجازة الورثة فان ذلك امرا اخر الوصية المعتبرة شرعا و قد ظهر بذلك انه لا تضاد بين قوله أوصيت لزيد بثلث و لعمرو بثلث و لا بين قوله لزيد بثلث و لعمرو بربع بطريق أولى و انما يقع التضاد صريحا إذا قال بعد الوصية لزيد بثلث أوصيت لعمرو بالثلث الذي أوصيت به لزيد أو بثلثي أو بالثلث الذي جعله الله تعالى متوقف على اجازة و نحو ذلك و في مثل قوله بثلثي لزيد ثم ثلثي لعمرو بالقرينة لا بالتصريح كما حققناه و اما الشيخ فقد اتفق له في هذه المسألة غرايب ففي الخلاف قال إذا أوصى بثلث ماله لانسان ثم أوصى بثلث ماله لغيره و لم يجز الورثة كانت الوصية السابقة ؟ ( رافعة )للاولى و ناسخة لها ثم استدل عليه بإجماع الفرقة و الاخبار و بانه لو قال العبد الذي كنت أوصيت به لفلان فقد أوصيت به لفلان فانه يكون رجوعا عن الاولى فكذا إذا أطلق و ادعى عدم الفرق بين المقيد و المطلق ثم قال في الخلاف ايضا لو أوصى له بماله و لاخر بثلثه و أجاز و أبطل الاخير و لو بدا بالثلث و أجاز و أعطى الاول الثلث و الاخير
لطفا منتظر باشید ...
