الثلثين و هذا ظ المنافاة للسابق الذي ادعى عليه الاجماع لان الثلث في المسألة الثانية مضاف اليه فهو أقوى في إرادة ثلثه الخاص به من ثلث ماله في السابق الذي جعله رجوعا و كون السابق في الثانية جميع ماله لا يؤثر في دفع المنافاة لان جميع ماله يتضمن للثلث الذي أوصى به ثانيا و ما احتج به من الاخبار لم نقف عليه أصلا الا من حيث عموم ما دل منها على جواز الرجوع عن الوصية و ذلك لا ( يقيده )لمنع تناوله للمتنازع فيه و اما استدلاله بالرجوع عن الوصية لمعين من شخص إلى غيره و دعواه عدم الفرق بين المعين و المطلق يغنى عن الجواب و في ط ذكر ما حكيناه عن الخلاف في المسئلتين ايضا ثم ذكر مسألة ثالثة فقال رجل أوصى بثلث ماله لاجنبي و بثلث ماله للوارث قد بينا مذهبنا فيه و هو ان يمضى الاول منهما فان اشتبه استعمل القرعة فجزم في هذه بتقديم الاولى و جعله مذهب الاصحاب و قال بعد ذلك إذا أوصى لرجل بثلث ماله ثم أوصى لاخر بثلث ماله فهاتان وصيتان بثلثي ماله و كذا إذا أوصى بعبد بعينه لرجل ثم أوصى لرجل اخر بذلك العبد بعينه فهما وصيتان و يكون الثاني رجوعا عن الاول و هذا ظ التنافي بين الحكمين و انما افترقا بكون احد الموصى له في الاولى وارثا و الاخر أجنبيا و لا فرق بذلك عندنا و انما قصدا به الرد على المخالفين الفارقين بين الوصية للوارث و الاجنبى كما ذكره قبل ذلك بغير فصل فتامل كيف ادعى في الخلاف الاجماع ( على )الثانية الاولى و فى ط نسب تقديم الاولى إلى مذهبنا المشعر ايضا بالاجماع كما يظهر من عادته ان يكون ذلك في مقابلة مذهب المخالفين و مع ذلك يذكر الحكم مختلفا في كل واحد من الكتابين مع اتحاد مثال المسألة و الله الموفق قوله و لو اشتبه الاول الخ اى اشتبه السابق من الموصى لهما بالثلث فانه يستخرج بالقرعة ليحكم بالوصية للمتأخر على ما اختاره أوله على القول الاخر اذ لا فرق بين الحكمين في اعتباره بالقرعة وصفتها ان يكتب في رقعة اسم أحدهما و انه السابق ثم يكتب في الاخرى اسم الاخر و انه السابق و يجتمعان nو يخفيان ثم يخرج أحدهما فمن خرج اسمه كان هو السابق و لو كتب في ؟ رقعة ان صاحبها المتأخر صح ايضا و قس على ذلك ما لو تعدد الموصى له قوله و لو أوصى بعتق مماليكه اه اما دخول المملوك جميعه فواضح و اما البعض فلصدق المملوكية له على ذلك البعض و مماليكه الموصى بعتقهم جميع مضاف فيفيد العموم في كل ما تناوله اللفظ و اما عدم تقويم حصة الشريك عليه و ان و فى ثلثه بقيمتها فلزوال ملكه عن ماله بالموت الا ما استثناه و حصة الشريك ليس منه و العتق انما حصل بعد الموت فصادف عدم المال الموجب لعدم السراية و القول بالتقويم للشيخ في النهاية و نصره في المخ برواية احمد بن زياد عن ابى الحسن ( ع )قال سألته عن الرجل يحضره الوفاة و له المماليك لخاصة نفسه و له مماليك في شركة رجل اخر فيوصى في وصيته مماليكي أحرار ما حال مماليكه الذين في الشركة فكتب يقومون عليه ان كان ماله يحتمل فهم أحرار و لان الموصى أوجد سبب السراية في العتق لاستناد العتق في الحقيقة اليه و لهذا لو كان له ولاية فيوجد سبه و فيه انه ان أراد مطلق السبب اعم من التام لم يفسده المطلوب و ان أراد به التام معناه هنا لان السبب التام للسراية العتق مع اليسار و اليسار هنا منتف لانه لا يملك بعد الموت أو نقول ان سبب السراية انما هو العتق لا الوصية به و العتق انما وقع بعد الوفاة فمسببه يجب ان يقع بعدها كك مع اجتماع شرائط التي من جملة اليسار و هو منتف عنه بعد الوفاة لما ذكرناه فان قيل كما ان العتق سبب قريب في السراية ( كالوصية )فيها لانها سبب العتق و قد حصلت حالة اليسار لانه المفروض و العتق سبب في السراية قلنا مجرد وجود السبب يقتضى وجود المسبب الا إذا اجتمعت شرايطه و الا فيمكن تخلف المسبب عن سببه لفقد شرطه و هو هنا كك لان شرط العتق وفاء الموصى لانه جعله علة وصية و الوصية انما يقع بعد الوفاة فإذا تخلف المسبب و هو العتق عن سببه إلى ما بعد الوفاة لزم منه تخلف مسببه و هو السراية كك و تم المطلوب حيث لم يصادف المال و اما الرواية فلا يصلح لتأسيس الحكم بذاتها لضعف سندها باحمد بن زياد المذكور فانه واقفي ثقة قوله و لو أوصى بشيء واحد الخ المراد بوصيته بالواحد للاثنين في الاول جعلها بلفظ واحد بحيث لا يحصل الترتيب بين الوصيتين و ان كان اللفظ اعم من ذلك بقرينة الحكم بان قال اعطوا فلانا و فلانا مائة درهم أو الدار الفلانية فانها يكون وصية واحدة فان لم يحتملها الثلث جاء النقص عليها معا بالنسبة و المراد بجعله لكل منهما شيئا وصيته لهما متعاقبة بان يقول اعطوا زيدا خمسين ( و أعطوا عمروا خمسين )و اعط و زيدا نصف الدار و عمروا نصفها بقرينة الحكم و ان كان اللفظ اعم ايضا منه لتناوله الصورة الاولى كالعكس فانه لو قال أوصيت لزيد و عمرو بالدار الفلانية لكل واحد نصفها فقد صدق انه جعل لكل واحد منهما شيئا و حكمه كالأَول و لو قال أوصيت لهما بالدار لزيد منها البيت الفلاني و لعمرو ا الباقى فالظ انها وصية واحدة و ان كان اخرها مفصلا متعاقبا لانه وقع بيانا لما أجمله و لا و قد أوقعه لهما رفعه و مثله ما لو قال أوصيت لهما بمائة درهم لزيد منها ثلثون و لعمرو ا الباقى و لو اقتصر على التفصيل الاخير فلا ريب في كونهما وصيتين متعاقبين فيقدم الاول منهما حيث لا يسعهما الثلث و لا فرق في تقدير التعاقب بين ان يوصى لكل منهما بشيء معين من المعين كالبيت الفلاني من الدار و مشاع كالنصف لاشتراكهما في المقتضى قوله و لو أوصى بنصف ماله اه المراد انه يقبل قولهم في قله المال مع يمينهم و يقضى عليهم بما ادعوا ظنه كما لو قالوا بعد اجازتهم لوصيته بنصف ماله ظننا انه ألف درهم فظر انه ألف دينار فإذا حلفوا قضى عليهم بصحة الاجازة في خمسمأة درهم و وجه قبول قولهم استناده إلى اصالة عدم العلم بالزايد مضافا إلى ان المال مما يخفى غالبا و لان دعويهم يمكن ان يكون صادقة و لا يمكن الاطلاع على صدق ظنهم الا من قبلهم لان الظن من الامور النفسانية فلو لم يكف فيه باليمين لزم الضرر لتعدد اقامة البينة على دعواهم و وجه تردد المض مما ذكرناه و من تناول لفظه للقليل و الكثير و قدومه على ذلك مع كون المال مما يخفى كما ذكر فالرجوع إلى قولهم رجوع عن لفظ متيقن الدلالة على معنى يعم الجميع إلى دعوى ظن يجوز كذبه و الاقوى القبول فيدفع إلى الموصى له نصف ما ظنوه و ثلث باقى التركة قوله اما لو أوصى بعبد اه نبه بقوله لان الاجازة تضمنت معلوما على الفرق بين ما إذا كانت الوصية بعين فاجاز و ها و هي هذه المسألة زاعمين انهم ظنوا ان العين الموصى بها بمقدار ثلث التركة أو ازيد بيسر فظهرت ازيد بكثير لقلة المال أو ظهور دين و بين ما إذا كانت بجزء مشاع و هي الماضية حيث قبل قولهم في الثاني دون الاول و حاصل الفرق ان الاجازة هنا وقعت على معلوم للورثة و هي العين المخصوصة كيف كانت من التركة فكانت الاجازة ماضية عليهم بخلاف الوصية بالجزء المشاع من التركة فان العلم بمقدار موقوف على العلم بمجموع التركة و الاصل عدمه فتقبل فيه دعوى الجهالة و مرجع ذلك على بنائهم على الاصل في الاول و على خلافه في الثاني و مال في س إلى التسوية بين المسئلتين و القبول في الحالين و جعله في التحرير وجها و في القواعد احتمالا و وجه القبول هنا ان الاجازة و ان وقعت على معلوم الا ان كون مقدار الثلث أو ما قاربه مما سامحوا فيه و انما يعلم بعد العلم بمقدار التركة و الاصل عدم علمهم بمقدارها و بنائهم على الظن فكما احتمل ظنهم قلة النصف في نفسه يحتمل ظنهم قلة المعين بالاضافة إلى مجموع التركة و ان لم يكن قليلا في نفسه و مخالفة الاصل هنا بظنهم كثيرة المال مع ان الاصل عدمه لا يؤثر في دفع الظن عنه و اعتقاد كثرته بل يمكن عدم ظهور خلاف ما اعتقدوه من الكثرة و لو ظهر عليه دين قدم على الوصية و على المال الفاضل بينهما و هذا موافق للاصل كالأَول و أيضا فان حمل المقتضى للقبول في الاول إمكان صدقهم في الدعوي و بقدر اقامة البينة مما ( بما )يعتقدونه و هو متحقق هنا لان الاصل عدم العلم بمقدار التركة و ذلك يقتضى جهالة قدر المعين من التركة كالمشاع و لعل القبول أوجه قوله و إذا أوصى بثلث ماله اه إذا أوصى له بثلث ماله فما دون فلا يخلو اما ان يكون معينا أو مشاعا كجزء من التركة فان كان الثاني فهو شريك للورثة في كل شيء حاضر و غائب دين و غيره حكمه حكم الورثة في التصرف في المال المشترك و امره واضح و ان كان الموصى به معينا كدار مخصوصة و عبد ملكهما الموصى له بالموت و القبول و ليس للورثة اعتراض فيه من حيث ان فيه تخصيصا عنهم بجملة العين و هم يستحقون ثلثاها لعموم الادلة الدالة على ان تصرف المريض في ثلث ماله ماض مط من اعتبار اذن الورثة فاعيان الاموال هنا لاغية و المعتبر وجود ضعف الوصية بأيديهم من جملة التركة كيف كان بالقسمة الشرعية و هو هنا حاصل هذا إذا كان ضعف الموصى به بأيديهم ثم ذكر و لو لم يكن بأيديهم بان كان له مال غايب أو بيد متسلط مانع فان
(316)
لم يكن بيدهم شيء أصلا تسلط الموصى له على ثلث تلك العين خاصة و كان ثلثاها موقوفا على تمكين الوارث من ضعفها من المال و ان كان بيدهم شيء لا يقوم بالضعف اخذ له من العين ما يحتمله الثلث منها و مما بأيديهم من المال و كان الباقى منها موقوفا لا بمعنى تسلط الوارث عليه لامكان حصول الغايب و ما في معناه فتصح الوصية بجميع العين بل بمعنى وضعه بيد الحاكم أو منوبه أو من تراضيا عليه الوارث و الموصى له لان الحق منحصر فيهم إلى ( ان يتبين )الحال ثم القدر الذي يخرج من الثلث عن العين منجزا هل يتسلط الموصى له عليه ام يمنع من التصرف فيه و ان كان مملوكا له وجهان اصحهما الاول لوجود المقتضى و هو ملكه بالوصية المحكوم بصحتها بالنسبة إلى الثلث على كل حال لانه غاية ما هناك تلف العين بأجمعه فيكون الحاضر هو مجموع التركة فيملك ثلثه بغير مانع و وجه المنع ان حق الوارث التسلط على ضعف ما يستحقه الموصى له كما يتسلط الموصى له على الثلث على حد ما يتسلط عليه الوارث و هو هنا ممتنع بالنسبة إلى الوارث لان ملكه لما زاد عن الثلث من العين معلوم ألان حيث تعلقت به الوصية و الحال ان المال الذي هو ضعف العين موجودا و انما وقعت في الجميع لعدم قبض الوارث له فيجب ان يمنع الموصى له من التصرف في الثلث لاحتمال تلف ذلك المال الغايب فيكون الوارث شريكا في العين و فيه ان مجرد الاحتمال لا يقوم دليل على منع المالك المستقر ملكه على الثلث مع كون الباقى خارج عن ملحه بل استقرار ملكه له موقوف على حصول الغايب و الافاضل الملك حاصل بالوصية و القبول و الخروج من الثلث في الجملة و من ثم لو حضر الغايب كان نماء العين اجمع للموصى له و مراعاة حق الوارث باحتمال تلف المال يحصل باتفاق ما زاد على الثلث إلى ان يظهر حال المال قوله و لو أوصى بثلث عبده اه المراد انه عبده في ظ الحال فاوصى بثلث ثم ظهر كونه لا يملك منه الا الثلث انصرفت الوصية إلى مستحقه منه و لا ينزل على الاشاعة حتى يصح في ثلث الثلث خاصة كالاقرار قطعا و البيع على احد الوجهين و الفرق بينهما و بين الوصية ان الوصية لا تصح الا بما يملكه الموصى فلو أوصى بمال الغير ( لفت )بخلاف الاقرار فانه منزل على مال الغير حتى لو قال ملكى لفلان لم يصح الاقرار و البيع يصح لمال الغير بمعنى وقوفه على اجازته فإذا اجاز صح و كانت الاجازة كاشفة عن وقوع الملك من حين البيع فمن ثم قلنا البيع صحيح و ان توقف على الاجازة و حكى في الدروس صحة الوصية بمال الغير مع وقوفه على اجازته احتمالا و على تقدير هذا الاحتمال يتفرع نفوذ الوصية هنا في ثلث حقه ( خاصة )الا ان المبني عليه لما كان ضعيفا لم يلتفت اليه المض و قطع بانصرافه إلى ما يملكه و نبه بما ذكره من الحكم على خلاف بعض العامة حيث حكم بنفود الوصية في المسألة المفروضة في ثلث الثلث خاصة و المراد بانصرافه الوصية إلى الثلث الباقى صحتها فيه اعم من نفوذها ثم ان لم يملك الموصى غيره نفذ في ثلث الثلث و وقف في ثلثيه على الاجازة و ان ملك غيره اعتبر خروج مجموع الثلث من الثلث كما هو مقرر قوله و لو أوصى بما يقع اسمه الخ انما ينزل على المحلل مع انه لفظ مشترك و من شان المشترك ان لا يحمل على احد معانيه الا بقرينة لما اشار اليه المض من النظر إلى ظ حال المسلم فان قصده تحصين عن المحرم و كلامه عن اللغو و المنهي عنه شرعا لوجوب تنفيد الوصية بحسب الامكان لعموم فمن بدله بعد ما سمعه و لا يتم الا بذلك و قيل لا يصح الوصية بالعود مط لانصرافه إلى عود اللهو لانه الغالب و الصحة أقوى و الاغلبية بحيث لا يتبادر غيره ممنوعة قوله و لو لم يكن له الا عود اللهو اه موضع الصحة و الانصراف إلى المحلل ما إذا كان الموصى من ذلك النوع متعدد بان يكون له عود لهو و عود حرب و غيرهما فينصرف الوصية إلى المحلل و اولى بالحكم ما لو لم يكن له الا المحلل و ان كان لفظه اعم من المحرم اما لو لم يكن له الا المحرم فقيل تبطل الوصية لانصرافه إلى المشروع حيث لم يكن له غيره و الحال انه قد خصها بما هو له فلا ينتقل إلى تحصيل غيره و قيل يصح الوصية به ح و لكن يزال عنه الصفة المحرمة بان يحول منها إلى غيرها من الصفات المحللة ان أمكن ان لم يكن الا المنفعة المحرمة بطلت الوصية و إطلاق العبارة يقتضى زوال الصفة المحرمة مع بقاء المنفعة لو تحقق بكسره و الانتفاع بخشبه في بعض المنافع المحللة كفى في الصحة على هذا القول و يشكل مع خروجه عن كونه عودا لان وصيته معتمدة على وصف العود فكسره خروج عن الاسم لايق إذا انتقل إلى الموصى له فله ان يفعل به ما شاء و من جملته كسره بل و هو واجب حيث يتوقف زوال الصفة المحرمة عليه فلا يقدح ذلك في جواز الوصية لانا نقول ان جواز تصرفه فيه بالكسر و غيره موقوف على صحة الوصية و صحتها موقوف على كسره فيدور و لو قيل انه يمكن كسره من الموصى له قبل دفعه اليه ليندفع الدور ( حافيه )ما تقدم من زوال اسم العود الذي هو متعلق الوصية فلا يكون بعد كسره موصى به فلا يحل بدفعه إلى الموصى له الامتثال و الاقوى انه ان أمكن ازالة الصفة المحرمة مع بقاء اسمه صحت الوصية و الا بطلت بحصره فيما عنده و هو ينافى تحصل عود من خارج و لو لم يوجد عنده ما يتناوله الاسم شرعا فيكون ذلك بمنزلة ما لو أوصى بالمحرم قوله و تصح الوصية بالكلاب اه في قوله المملوكة تنبيه على انا لو لم نقل بملكها لم يصح الوصية بها لعدم كونها ما لا مشفعا به و من ثم لم يصح بيعها عند القايل بعدم المالية و الاقوى جواز الوصية بها و ان لم نقل بملكها و لم نجوز بيعها لثبوت الاختصاص بها و انتقالها من يد إلى يد بالارث و غيره و هو اعم من المال و خالف في ذلك بعض العامة فمنع من الوصية بها و ان جاز اقتناؤها و هو شاذ عندهم ايضا و في حكم الكلاب الاربعة الجر و الذى يتوقع الانتفاع به على الاقوى لجواز إمساكه و تربيته و اما ما لا يحل اقتناؤه كالكلب العقور فلا تصح الوصية به قطعا إذا تقرر ذلك فإذا أوصى بكلب يجوز الوصية به فان وجد في التركة فذاك و الا فان جوزنا شراؤه اشترى من التركة و دفع إلى الموصى له و ان لم يجوز شراؤه احتمل بطلان الوصية لعدم إمكان إنفاذها على الوجه المشروع و مراعاة تحصيله بغير البيع اذ لا يلزم من عدم جواز بيعه عدم إمكان تحصيله بغيره فيجب تحصيله على الوارث ( تفصيا ؟ )من تبديل الوصية مع إمكان إنفاذها فان أمكن تحصيله و الا بطلت و يشكل بانه لا يلزم من إمكان تحصيله للوارث وجوبه عليه اذ لا يجب عليه إنفاذ وصية مورثه الا في مال المورث و هو منتف هنا فالأَقوى البطلان مط لكن لو تبرع به متبرع من وارث و غيره صح و ان لم يكن ذلك واجبا قوله من أوصى بجزء من ماله اه إذا أوصى بجزء من ماله فقد اختلف الاصحاب في تعيينه مع اتفاقه على اختصاصه بقدر معين شرعا و ان لم يكمن معينا لغة و لا عرفا و وجه الاختلاف اختلاف الرواية فذهب جماعة منهم المض إلى انه العشر لرواية عبد الله ابن سنان عن عبد الرحمن بن سيابة قال ان إمرأة أوصت الي و قالت ثلثي يقضى به ديني و جزء منه لفلان فسالت ابن ابى ليلي فقال ما أدري ما الجزء فسالت ابا عبد الله ( ع )عن ذلك فقال كذب ابن ابى ليلي لها عشر الثلث ان الله تعالى امر إبراهيم فقال اجعل على كل جبل منهن جزءا و كانت الجبال يومئذ عشرة فالجزء هو العشر من الشيء و في معناه رواية معاوية بن عمار قال سألت ابا عبد الله ( ع )عن رجل أوصى بجزء من ماله قال جزء من عشرة قال الله تعالى اجعل على كل جبل منهن جزءا و كانت الجبال عشرة ( جبال )و روى ابان بن تغلب في الحسن عن ابى جعفر ( ع )مثله و استشهد بالجبال و روى أبو بصير عن ابى عبد الله ( ع )مثله و هذه الاخبار و ان ضعف سندها لكنها كثيرة يعضد بعضها بعضا مع ان فيها الحسن كما ذكرناه و ذكر العلامة في المخ ان حديث عبد الله ابن سنان صحيح و لم يذكر في سنده عبد الرحمن بن سيابة بل جعل الراوي عن الامام عبد الله بلا واسطة و قد رواه الشيخ في الاستبصار و عليه العمل فيكون صحيحا كما ذكر بل الموجود في التهذيب و هو عندي بخط الشيخ ابى جعفر ؟ روايته عن عبد الرحمن بن سيابة و هو مجهول فلا يكون صحيحا و يؤيده كونه سأل ابن ابى ليلي في ذلك و من المستبعد جدا ان عبد الله بن سنان الفقية الجليل الامامي سأل ابن ابى ليلي في ذلك بل الموجود في الاخبار ان ابن ابى ليلي كان يساله و يسال اصحابه مثل محمد بن مسلم و غيره عن كثير من المسايل و كك في الدر و من جعله صحيحا كما ذكره العلامة و بالجملة فالرواية بذلك تصير مضطربة السند ان لم يترجح رواية التهديب حيث انه أصل الاستبصار فلا يكون صحيحة على كل حال و ذهب جماعة من الاصحاب و أكثر المتأخرين إلى انه ( السبع )لصحيحة احمد بن ابى بصير البزنطى قال سألت ابا الحسن عن رجل أوصى بجزء من ماله فقال واحد من سبعة ان الله تعالى يقول لها سبعة أبواب
(317)
لكل باب منهم جزء مقصوم قلت رجل أوصى بسهم من ماله فقال السهم واحد من ثمانية ثم قرأ انما الصدقات للفقراء و المساكين الاية و مثله روى اسماعيل بن همام في الصحيح عن الرضا ( ع )و استشهد بالابواب السبعة و هذا القول اصح رواية و الاول أكثر فلذلك قال المض أشهرها العشر فان ذلك أشهر و هذه اصح و ينبغي ترجيح الصحيح نعم من حكم بصحة رواية عبد الله بن سنان و انضم إليها حسنه ( أيان ؟ )و الباقى من الموثق يتوجه ترجيحه بمضمونها و هو خيرة العلامة في المخ محتجا بكثرتها و زيادتها على هذه و موافقتها للاصل و بعدها عن الاضطراب اذ في رواية السبع انه سبع الثلث و هي الرواية الثالث التي اشار المض إليها ( اخر ؟ )اخيرا رواها الحسين بن خالد عن ابى الحسن ( ع )قال سألته عن رجل أوصى بجزء من ماله قال سبع ثلثه و هذه الرواية مع جهل سندها بالحسين بن خالد شاذة لا عامل بمضمونها و الفرق بينها و بين رواية عبد الله ابن سنان المتضمنة لعشر الثلث ان الموصى فيها صرح بكون الجزء من الثلث وهنا جعله من ماله و لا اشكال في حمل الجزء على معناه من العشر أو السبع من ذلك لاي شيء نسب فان نسب إلى المال فهو عشرة أو سبعة أو إلى الثلث أو إلى النصف أو غيرها فهو العشر أو السبع من ذلك الجزء المنسوب اليه فالرواية الاولى لا تخالف سوى رواية السبع بخلاف هذه فانها يخالف الجميع و الشيخ جمع بين الاخبار بحمل الجزء على العشر مع استحباب العمل بالسبع المورثة و لا بأس بهذا الحمل حذرا من اطراح الروايات المعتبرة و اعلم انه قد ظهر مما قررناه ان معنى قول المض فيه روايتان أشهرهما العشر انه يريد بالروايتين رواية العشر و رواية السبع أو أراد به جنس الرواية لانها متعددة من الجانبين و ان قوله و في رواية انه سبع الثلث اشارة إلى رواية ثالثة لان هذه ثانية الروايتين و ان احديهما رواية العشر و هذه الاخرى كما يوهم ظ اللفظ قوله و لو كان بسهم كان ثمنا هذا هو المش بين الاصحاب و قد تقدم في صحيحة البزنطى ما يدل عليه و استشهد بسهام أرباب الزكوة الثمانية و مثله حسنة صفوان عن الرضا ( ع )و موثقة السكوني عن ابى عبد الله ( ع )و ذهب الشيخ في احد قوليه إلى انه السدس لما روى عن ابن مسعود ان رجلا أوصى لرجل بسهم من المال فأعطاه النبي صلى الله عليه و آله السدس و قيل ان السهم في كلام العرب السدس و روى طلحة بن زيد عن ابى عبد الله ( ع )انه العشر و لا يعلم به قايلا و نسبه الشيخ إلى و هم الراوي و انه سمعه فيمن أوصى بجزء من ماله فظنه السهم أو انه ظن ان السهم و الجزء واحد قوله و لو كان بشيء اه هذا اللفظ من جملة الاجزاء المعينة ( نصا )الظ انه اتفاق اذ لا يظهر فيه مخالف و المستند رواية ابان عن على بن الحسين ( ع )انه سئل عن رجل أوصى بشيء فقال الشيخ في كتاب على من ستة قوله و لو أوصى بوجوه اه القول الاول و هو المش و الاصح لخروج المال عن الميراث بالوصية النافذة أولا لانه الفرض فعوده إلى ملك الوارث يحتاج إلى دليل و جهالة مصرفه يصيره بمنزلة المال المجهول المستحق فيصرف في وجوه البر و لانه لو رجع إلى الوارث بالارث لزم تبديل الوصية المنهي عنه بخلاف البر لانه عمل بمقتضاه و من ثمة أخرج عن الوارث غايته جهالة المصرف فيصرف فيما يصرف فيه المال المجهول و لان الموصى ربما أراد بوصيته القربة مخصوصة فإذا فات الخصوص بالنسيان بقي العموم فيكون اقرب إلى مراد الموصى و يشهد له رواية محمد بن ( الرياف )قال كتبت إلى ابى الحسن ( ع )اسئله عن إنسان أوصى بوصية فلم يحفظ الوصي الا بابا واحدا منها كيف يصنع بالباقي فوقع ( ع )الابواب الباقية اجعلها في البر و المراد بالبر وجوه القرب من الفقراء و المساكين و المساجد و الطرقات و كل ما فيه قربة معتد بها و القول برجوعه ميراثا لا بن إدريس و نقله عن الشيخ ايضا في بعض فتاويه و الا فهو في كتبه مع الاول و احتج له بانها وصيته بطلت لامتناع القيام بها فيرجع إلى الميراث و جوابه منع استلزام العجز عن القيام بها البطلان لما ذكرناه من ان وجوه البر بعض مراد الموصى مضافا إلى ما ذكرناه من خروجها عن ملك الوارث فلا يعود بمثل هذه الاوهام و قد تقدم بهذه المسألة نظاير كثيرة في الوقف و الحج قوله و لو أوصى بسيف معين اه القول بدخول جميع ما ذكر في الوصية هو المش بين المتقدمين و المتأخرين و المستند رواية ابى جميلة عن الرضا ( ع )قال سألته عن رجل أوصى لرجل بسيف و كان في جفن و عليه حلية فقال له الورثة انما لك النصل و ليس لك المال قال فقال لا بل السيف بما فيه له قال قلت رجل أوصى لرجل بصندوق و كان فيه مال فقال الورثة انما لك الصندوق و ليس لك المال قال فقال أبو الحسن ( ع )الصندوق بما فيه له و عن عقبة بن خالد عن ابى عبد الله ( ع )قال سألته عن رجل قال هذه السفينة لفلان و لم يسم ما فيها و فيها طعام أ يعطاها الرجل و ما فيها قال هى للذي أوصى له بها الا ان يكون صاحبها منهما و ليس للورثة شيء و هذه الروايات ضعيفة السند الا ان العرف شاهد بدخول جفن السيف و حليته فيه و هو محكم في أمثال ذلك فانه لو قيل خذ سيفك أو سافر فلان بسيفه لا يفهم منه الا مجموع هذه الاشياء حتى لو جرده عن غمده لعده العقلاء سفيها و العرف كاف في إثبات الحكم و يبقى الرواية شاهدا فالحكم بدخولها فيه قوى و اما الباقى فلا يدل العرف على تناول الظرف للمظروف غالبا و الرواية قاصرة عن إثبات المطلوب فالقول بعدم الدخول أجود نعم لو دل العرف أو القرينة على شيء في بعض الافراد اتبع كما انه لو دل على عدم دخول الجفن أو الحلية في بعض الموارد لم يدخل و جملة الامر ترجع إلى عدم الدخول الا مع ( العرف )أو القرينة و القول الذي اشار اليه المض و استبعده الشيخ في النهاية فانه حكم بدخول هذه الاشياء بشرط ان يكون الموصى عدلا مأمونا و الا لم ينفذ الوصية في أكثر من ثلثة و هو بعيد من وجوه أحدها اشتراط عدالة الموصى و هو معتبر في الوصية مط و انما يعتبرها بعض الاصحاب في الاقرار على بعض الوجوه على ما فيه و ثانيها نفوذها من الاصل على تقدير العدالة و من الثلث على تقدير عدمها و هذا ايضا ليس من جملة أحكام الوصية بل من أحكام اقرار المريض على بعض الوجوه و سيأتي و ثالثها تعميم الحكم في هذه الاشياء مع ان الرواية التي هى منشأ حكمه انما تضمنت بعضها و هي رواية عقبة بن خالد المشتملة على سفينة خاصة فتعديته إلى غيرها مع مخالفته للاصل بعيد و اعلم انه لا فرق في الحكم على التقديرين بين كون الصندوق مقفلا و الجراب مشدودا و عدمه خلافا للمفيد حيث قيدهما بذلك و احترز المض بالمعين في هذه عما لو كان مط كما لو قال اعطوه سيفا أو سفينة أو صندوقا فانه لا يتناول الا الظرف خاصة عملا بمدلول الرواية حيث خصها بالمعين و لدلالة العرف عليه ايضا و هو يتم في السيف اما فيه فدخول الجفن قوى لانه كالجزء عرفا اما الحلية فلا يدخل الا مع التعيين قوله و لو أوصى بإخراج اه اختلف الاصحاب فيمن أوصى بإخراج بعض ولده من الارث هل يقع صحيحا و يختص الارث بغيره من الوراث بعد ان خرج من الثلث و يصح في ثلثة ان زاد ام يقع باطلا الاكثر على الثاني لانها مخالفة للكتاب و السنة فيلغوا قال الله تعالى يوصيكم الله في أولادكم الاية و اولوا الارحام بعضهم أولى ببعض و روى سعد بن سعد عن الرضا في رجل كان له ابن يدعيه فنفاه ثم أخرجه من الميراث و انا وصيه فكيف اصنع فقال ( ع )ألزم الولد لاقراره ( فالمشهر )لا يدفعه الوصي عن شيء قد علمه فيلغو و وجه الصحة و اعتبار الثلث ان أخرجه من التركة يستلزم تخصيص باقى الورثة بها فكان كما لو أوصى بها فيمضى من الثلث بمعنى حرمان الموصى بإخراجه من الثلث و مشاركته في الثلثين ان كان معه مساو و الاختصاص بالابقى ان لم يكن و هذا القول حجة العلامة في المخ و على هذا فلو اجاز نفذت في الجميع و يضعف بان الحمل على الوصية خلاف مدلول اللفظ لان إخراجه من الارث لا يقتضى كونه أوصى نصيبه لباقي الورثة و ان لزمه منه رجوع الحصة إليهم لان ذلك ليس بالوصية بل لاستحقاقهم التركة حيث لا وارث غيرهم و ربما لم يكن حال الوصية عالما بالوارث كما لو لم يكن له الا ذلك الولد و لا يعلم من ورثه بعده و لم يخطر على باله الوارث فالحكم بالوصية بذلك عدول باللفظ إلى ما لا يدل عليه بإحدى الدلالات فان انتفاء دلالة المطابقة و التضمن ظاهر و دلالة الالتزام قد عرفت تخلف شرطها لان شرطها اللزوم البين بحيث يلزم من تصور الملزوم تصور اللازم أو مع الوسط و هو منتف كما اشرنا من جواز ذهوله عن الوارث أصلا و عدم التفاته اليه بل عدم معرفته و انما غرضه مجرد الانتفاء من الولد الوارث فالبطلان مطلقا أقوى و أشار بقوله و فيه رواية بوجه اخر مهجورة إلى ما رواه الشيخ و الصدوق عن وصى على بن السري قال قلت لابى الحسن موسى ( ع )ان على بن السري توفى فاوصى الي فقال ؟ قلت و له ابن جعفر أوقع على ام ولد فامرني ان أخرجه من الميراث قال لا فقال لي أخرجه فان كنت صادقا فسيصيبه خيل مال فرجعت فقدمني إلى ابى يوسف القاضي فقال له أصلحك الله انا جعفر بن على السيرى و هذا وصى ابى فمره فليدفع الي ميراثى من ابى فقال لي ما تقول فقلت له نعم هذا جعفر بن على بن السيرى و انا وصى على السري قال فادفع اليه ماله فقلت
(318)
أريد ان اكلمك فقال فادنه فدنوت حتى لا يمسع احد كلامي فقلت له هذا وقع على ام ولد لابيه فامرني ابوه و أوصى الي ان أخرجه من الميراث و لا أورثه شيئا فاتيت موسى بن جعفر ( ع )بالمدينة فاخبرته و سألته فامرني ان أخرجه من الميراث و لا أورثه شيئا فقال الله ان ابا الحسن امرك قال فقلت نعم فاستحلفني ثلثا ثم قال أنفذ ما امرك فالقول قوله قال الوصي فأصابه الخيل بعد ذلك قال الشيخ في كتابي الاخبار بعد نقله الحديث هذا الحكم مقصور على هذه القضيه لا يتعدى بها إلى غيرها و قال الصدوق عقيب هذه الروياة من أوصى بإخراج ابنه من الميراث و لم يحدث هذا الحدث لم يجز الموصى إنفاذ وصيته في ذلك و هذا يدل على انهما عاملان بها فيمن فعل ذلك اما الشيخ فكلامه صريح فيه و اما ابن بابويه فانه و ان لم يصرح به بل انما دل بمفهومه عليه لا انه قد نص في أول كتابه على ان ما يذكره فيه يفتى به و يعتمد عليه فيكون حكما بمضمونه و ما ذكره من نفيه ( عمن )لم يحدث ذلك وقع لتوهم تعديه إلى غيره و الا فهو كالمستغنى فهذا هو الوجه الذي اشار اليه المض و وجه ( منجز )الرواية ان الوصي الراوي للخبر مجهول الاسم و العدالة و لا يعمل بخبره و لا طريقه ايضا المعلى و هو مشترك بين الثقة و الضعيف و اعلم انه لا فرق في الحكم بين الولد و غيره من ( الوارث )ان حكمنا بالبطلان و بنفوذها من الثلث و ان عملنا بالرواية وجب قصرها على موردها و هو الولد المحدث للحدث المذكور وقوفا فيما خالف الاصل على مورده قوله و لو أوصى بلفظ مجمل اه انما رجع في ذلك إلى الوارث لانه لا مقدر بشيء من ذلك لغة و لا عرفا و لا شرعا فكلما يتمول صالح لان يكون متعلق الوصية اما في القسط و النصيب و الحظ و القليل و اليسير فواضح و اما في الجليل و الجزيل و ما في معناهما كالعظيم و النفيس فاته و ان كان يقتضى عرفا زيادة على المتمول الا انه مع ذلك يحتمل إرادة الاقل نظرا إلى ان جميع المال متصف بذلك في نظر الشارع و من ثم حكم بكفر مستحل قليله و كثيره كما نبهوا عليه في الاقرار بمثل ذلك متفقين على الحكم في الموضعين و لا ينافيه مع ذلك وصفه بالقلة و نحوها لاختلاف الحيثية بقلته من حيث المقدر أو جلالته من حيث الاعتبار و على هذا فلو قال اعطوا زيدا قسطا عظيما و عمروا قسطا يسيرا لم يشترط تميز الوارث بينهما بزيادة الاول عن الثاني لما ذكرناه مع احتماله نظرا إلى اغلبية العرف بإرادة ذلك و فيه ان ذلك ان اعتبر لزم مثله عند الانفراد لظهور اغلبية العرف بالفرق بين قوله يسيرا و قليلا و قوله عظيما و جليلا خصوصا مع الجمع بين ألفاظ متعددة بأحد المعنيين و لو تعذر الرجوع إلى الوارث لغيبة أو امتناع أو صغر اعطى اقل ما يصدق عليه الاسم لانه المتيقن قوله و لو قال اعطوه الخ لفظ الكثير كنظايره مما ذكر من الالفاظ السابقة في عدم دلالة اللغة و العرف على حمله على متقدر مخصوص و لكن وردت رواية ان من نذر الصدقة بمال كثير يلزم له الصدقة بثمانين درهما فعداها الشيخ و الصدوق و جماعة إلى الوصية و أضاف الشيخ الاقرار نظر إلى ان ذلك تقدير شرعي للكثير كالجزء و السهم و لا يقصر عن مورد السوأل اذ لو حمل في غيره على غيره لزم الاشتراك المخالف للاصل مع ان الرواية الواردة في النذر مرسلة رواها على بن إبراهيم عن ابيه عن بعض اصحابه ان المتوكل نذر كك فأجابه الجواد ( ع )بذلك و ما هذا شأنه كيف يتعدى إلى مورده مع ضعفه في نفسه و مخالفته للاصل و اللغة و العرف و استشهاده بالمواطن الكثيرة المتصور فيها لا يقتضى انحصار الكثير فيه فقد ورد ؟ في القرآن فيه كثيرة و ذكر كثيرا و لم يحمل على ذلك و الحق الرجوع فيه إلى الوارث كالعظيم في موضع الاجماع لضعف الماخذ قوله و الوصية بما دون الثلث اه الحق النافذ للموصى ان يوصى بثلث ماله فما دون قال الص من أوصى بالثلث فلم يترك و في لفظ اخر فقد اضر بالورثة و الوصية بالخمس و الربع افضل من الوصية بالثلث و قال الباقر ( ع )كان أمير المؤمنين ( ع )يقول أوصى بخمس مالى احب إلى من ان أوصى بالربع و ان أوصى بالربع احب إلى من ان أوصى فلم يترك و ( مذ بالغ )و مقتضى النصوص و الفتاوى عدم الفرق بين كون الوصية بذلك لغنى و فقير و غيرهما من وجوه القرب و الحكمة فيه النظر إلى الوارث فان صلة الرحم و الصدقة عليه افضل من الاجنبي و ترك الوصية لغير الوارث بمنزلة الصدقة بالتركة عليه و ( فصل )ابن حمزة ( بالثلث و من أوصى بالثلث صح )فقال ان كان الورثة اغنياء كانت الوصية بالثلث أولى و ان كانوا فقراء فبالخمس و ان كانوا متوسطين فبالربع و هو لاحظ ما ذكرناه من مراعاة جانب الوارث و أحسن منه ما فصله العلامة في التذكرة فق لا يبعد عندي التقدير بانه متى كان المتروك لا يفضل عن غنى الورثة لا يستحق الوصية لان النبي صلى الله عليه و آله علل المنع من الوصية بقوله ان ترك خيرا لان ترك ذريتك اغناه خير من ان تدعهم عالة و لان إعطاء القريب المحتاج خير من إعطاء الاجنبي فمتى لم تبلغ الميراث غناهم كان تركه لهم كعطيتهم فيكون ذلك افضل من الوصية لغيرهم فح يختلف الحال باختلاف الورثة و كثرتهم و قلتهم و غناهم و حاجتهم و لا يتقدر بقدر من المال قول إذا عين الموصى له شيئا اه ان ادعى الموصى له ان الموصى أراد تقديرا مخصوصا من الالفاظ السابقة و نحوها مما يرجع فيه إلى تفسير الوارث كان قال اعطوه ما لا جليلا فقال الموصى له أراد به ألف درهم فانكر الوارث فالقول قوله ثم ان ادعى الموصى له عليه العلم بما ادعى ان الموصى اراده فعلى الوارث اليمين على نفى علمه بذلك لا نفى إرادة الموصى ذلك لان ارادته لا تلزم الوارث الا إذا علم بها و ان كانت واقعة في نفس الامر فإذا ادعاها الموصى له لا يلتفت اليه الا ان يدعى علم الوارث بها فيخلف على نفى العلم لا على الميت لانه حلف على نفى فعل الغير قاعدة مستمرة قوله إذا أوصى بوصية اه يتحقق التضاد باتحاد الموصى به و اختلاف الموصى له بان أوصى بالعين الفلانية لزيد ثم أوصى بها لعمرو أو أوصى بمائة درهم مط لزيد ثم قال المائة التي أوصيت بها لزيد فقد أوصيت بها لعمر و لا يتحقق في المطلقة مط كما إذا أوصى لزيد بمائة ثم أوصى لعمر و بمائة أو أوصى لزيد بدار ثم أوصى لعمر و بدار و نحو ذلك و مثله يأتى في الاجزاء المشاعة كما لو أوصى لزيد بخمس ماله ثم أوصى لعمرو بثمن ماله و هكذا و قد يقع الاشتباه في بعض الوصايا المتعددة هل هى متضادة ام لا كالوصية لزيد بثلث ماله ثم الوصية لعمرو بثلث ماله و قد تقدم قوله و لو أوصى بحمل اه أعلم انه ليس من شرط الموصى به كونه موجودا بالفعل وقت الوصية بل لو أوصى بما تحمله الامة أو الدابة أو الشجرة في هذه السنة أو في المستقبل مط صح كما سيأتي و لكن لو اشار إلى معين و أوصى بحمله الموجود لامته أو بحملها مط حيث تدل القرينة على إرادة الموجود أو مط نظر إلى ادعاء دلالة القرينة عليه كما قيل اشترط كون موجودا حال الوصية و لو بمقتضى ظاهر الشرع فان كان الحمل لامة و ولدته لاقل من ستة أشهر من حين الوصية علم انه كان موجودا أو انما اعتبر كونه لاقل من ستة أشهر لان حال الوصية لا يمكن حدوثه فلا بد من فرض تقدمه في وقت يمكن فيه وطي الامة بحيث يمكن فيه تخلق الولد و ذلك قد يكون في مدة قريبة من الوصية و بعيدة بحسب ما يتفق وقوعه أو يمكن ولادتها له في وقت يقطع بوجوده حال الوصية و يتحقق بولادته لاقل الحمل من حين الوطي المتقدم على الوصية و لو علم عدم وجوده قطعا بان ولدته لاكثر من اقصى مدة الحمل من حين الوصية تبين بطلانها و قد فرض المض لاقصى عشرة أشهر بناء على ما نختاره فيه و انما اعتبر في الاقصى حال الوصية لانه إذا كانت المدة من حين الوصية قد مضت كك فبطريق أولى ان يكون قد مضت من حين الوطي المتولد عنه الحمل قبل الوصية و لو ولدته فيما بين اقصى مدة الحمل و أقله أمكن وجوده حال الوصية و عدمه فينظر ح ان كانت الامة فراشا بحيث يمكنه تجدده بعد الوصية لم يحكم بصحتها لاصالة عدم تقدم حالتها و ان كانت خالية من الفراش بان فارقها الواطي المباح ( وطؤها )من حين الوصية حكم بوجوده عملا بالظاهر و أصالة عدم وطي غيره و ما يقال من ان الظاهر الغالب انما هو الولادة لتسعة أشهر تقريبا فما يولده قبلها يظهر كونه موجودا و ان كان لها فراشا و ان الحالة يمكن وطئها محللا بالشبهة و محرما ؟ لو كانت كافرة اذ ليس فيها محذور لعدم الصيانة بخلاف المسلمة يندفع بان الحكم السابق مرتب على أصل المقدم على الظ عند التعارض الا فيما شذ و بالجملة فالمسألة^^^ ؟ من باب تعارض الاصل و الظ فلو رجح مرجح الظ عليه في بعض مواردها كما يتفق في نظايره لم يكن بعيدا ان لم ينعقد الاجماع على خلافه و كيف كان فلا خروج عما عليه الجماعة و اعلم ان الاعتبار المض خلوها من زوج واضح راجح لان المفروض كون الحمل مملوكا و يمكن فرضه مع الزوج الرقيق المشروط على مولاه رق الولد أو على مولاها
(319)
لو كان مولاه هو الموصى و مع الحر على القول بجواز اشتراط و قالو لما فرضه خلوها من مولى فتركه أولى كما تركه غيره لان المولى الحر ( يتبعه )الولد و يمكن على تقدير فرضه في مولى رقيق على القول بانه يملك إذا ملك الامة فان ولده مملوك كابويه و ان كان الاب مولى الامة و الحكم مخصوص بحمل الامة كما يظهر من تمثيله و اعتبار خلوها من زوج و مولى و ان كان اللفظ و لو كان الحمل لغير الامة من البهايم صح ايضا و اشترط وجوده حالة الوصية كحمل الامة الا ان العلم به لا يتقيد بولادته قبل ستة أشهر و لا انتفاء وجوده حالها يعلم يتجاوز العشرة لاختلاف الحيوان في ذلك اختلافا كثيرا أو المرجع فيها إلى العادة العالية لعدم ضبط الشارع حملها كالادمى و يختلف العادة باختلاف اجناسه فان للغنم مقدارا معلوما عادة و للبقر مقدارا زايدا عنه و كذا للخيل و غيرها من الحيوان فيرجع فيه ؟ ؟ إلى العادة لانها المحكمة عند انتفاء الشرع و حيث يقع الشك في الوجوه حالة الوصية لا يحكم بصحتها و يشكل مع هذا حمل الادمي على المتيقن و الحيوانات على الغالب لاشتراكهما في المقتضى على التقديرين قوله و لو قال ان كان في بطن هذه اه الفرق بين الصيغتين ان في الاول اعتبر وجوده الذكر في بطن و وجود الانثى فيه من ان ينحصر ما في البطن في أحدهما فإذا وجدا معا في البطن صدق ان في بطنها ذكرا فيستحق ما وصى له به و ان كان في بطنها فيستحق ما أوصى له به و ان كان في بطنها ( الانثى )فيستحق ما أوصى لها به لتحقق الشرط فيهما و زيادة الاخر لا يضر لان الظرفية بشيء لا ينافيه الظرفية فيه لغيره بخلاف الثانية فانه شرط صفة الذكورة و الانوثة في جمل الحمل فقد اعتبر كون جميع ما في بطنها هو الذكر أو الانثى فإذا وجد ( معانيه )لم يصدق ان الذي في بطنها ذكر و لا اثنى بل هما معا و المجموع كل واحد من اجزائه فلا يستحقان شيئا و فى حكم العبارة الثانية قوله ان كان ما في بطنها أو ان كان حملها و نحو ذلك فرع لو ولدت خشى دفع اليه الاقل لانه المتيقن بناء على انه ليس طبيعة ثالثة مع احتمال عدم استحقاق شيء لانه ليس احد الامرين و لو ولدت في الصوت الاولى ذكرين أو أنثيين أو هما معا ففي تخير الوارث في إعطاء نصيب الذكر لايهما شاء و نصيب الانثى لا يتهما شاء أو اشتراك الذكرين في الدرهمين و الانثيين في الدرهم أو الايقاف حتى يصطلحان أوجه أجودها الاول لان المستحق للوصية هو ذكر في بطنها أو أنثى في بطنها و هو صادق عليهما فيكون ( تصفيه ؟ )إلى الوارث كما في كل لفظ متواطى و لا يتوجه هنا احتمال الاستحقاق كل واحد من الذكرين ما عين له و كل واحدة من الانثيين كذلك لان الموصى له مفرد نكرة فلا يتناول ما زاد على واحد بل كان بالنسبة إليهما متواطئا كما لو أوصى لاحد الشخصين أو الفقير أو نحو ذلك قوله و تصح الوصية اه المراد بصحة الوصية بالحمل الموجود في بطن امه و المتجدد و قد تقدم حكم الموجود و انما اعاده ليترتب عليه قسيمه ( قسميه )و المراد بالمملوكة هنا ما يعم الامة و غيرها البهايم و ان كان اطلاقها على الامة اغلب و لو فرض ( ا زادة )الامة فهو تمثيل و لا فرق في جواز الوصية بالمتحدد من ذلك بين المضبوط بمدة كالمتحدد فهذه ( الستة )أو عشر سنين أو عدد كأربعة و بين المطلق و العام المتناول لجميع ما يتجدد منها ما دامت حية و لا في المضبوط بمدة بين المتصل بالموت و المتأخر كالسنة الفلانية من المتجدد و المراد بالعام المتناول لجميع ما استفيد من لفظ يدل عليه كقوله كل حمل يتجدد أو كل ثمرة يتجدد دائما و نحو ذلك و لو كانت الوصية باللفظ الذي ذكره المض كقوله أوصيت بما يحمله فهل ينزل على العموم ام يحمل على كل حمل واحد و ثمرة واحدة يبنى على ان ما الموصولة هل يفيد العموم ام لا و فيه خلاف بين الاصوليين و مع الشك فالواحد معلوم و الاصل فيما بعده عدم التبرع به و يبقى فيه بحث اخر و هو ان الحمل المتجدد يدخل في هذه العبارة قطعا لانها بصيغة المضارع و هل يدخل الموجود حال الوصية يبنى على ان المضارع هل هو مشترك بين الحال و الاستقبال ام مختص بأحدهما حقيقة و هو في الاخر مجاز فيه خلاف بين الاصولين و النحويين و عليه يتفرع الحكم و الاقوى عدم دخول الموجود للشك في تناوله للحال و رجحان الاشتراك الموجب لعدم حمله على المعنيين على المختار عند الاصوليين و بالجملة فالمسألة^^^ مشكلة المأخذ جدا قوله و لو أوصى بخدمة عبد اه الغرض من ذلك بيان كيفية احتساب المنفعة من الثلث و ان لم يكن المنفعة الموصى بها مؤبدة فامرها سهل لان العين يبقى لها قيمة معتبرة بعد إخراج تلك المنفعة فإذا أوصى بمنفعة العبد مثلا عشر سنين قوم العبد بجميع منافعه فإذا قيل قيمته مائة دينار قوم ثانيا مسلوب المنفعة تلك المدة فإذا قوم كك بخمسين فالتفاوت خمسون يخرج من الثلث بمعنى انه يعتبر ان يكون بيد الوارث مائة منها رقبة العبد و قيمتها في المثال خمسون و ربما استشكل إخراج هذه المنافع من الثلث من حيث انها متجددة بعد الموت و المتجددة بعد الموت من زوايد التركة لا يحسب منها و لا يقع موروثة بل يملكها الوارث فكيف يحسب على الموصى له من الثلث المقتضى لكونها من التركة و أجيب بان المحسوب من الثلث ليس هو نفس المنافع المتجددة و انما هو التفاوت بين القسيمتين للعين منتفعا بها و مسلوبة المنافع ان مجموع قيمة العين كما سيأتي و ذلك مملوك للموصى و معدود في تركته قطعا اذ لا شبهة في كون تلك المنافع تنقص قيمة العين و يختلف قيمتها باختلافها زيادة و نقصانا فذلك هو المحسوب و ان كنا لا نقضى الدين من المنافع المتجددة بعد الموت و لا نحتسبها من جملة التركة و ان كانت المنفعة مؤيدة ففي تقويمها أوجه أحدها تقويم العين بمنافعها و خروج مجموع القيمة من الثلث لخروجها بسلب جميع منافعها من التقويم فقد فات على الورثة جميع القيمة فكان العين هي الفائتة و لان المنفعة المؤيدة لا يمكن تقويمها لان مدة عمره معلومة و إذا تعذر تقويم المنافع ( تعين )تقويم الرقبة و ثانيها ان المعتبر ما بين قيمتها بمنافعها و قيمتها مسلوبة المنافع و على هذا تحسب قيمة الرقبة من التركة لان الرقية باقية للوارث تقدر على الانتفاع بها بالعتق لو كان مملوكا و هو غرض كثير متقوم بالمال و بيعها من الموصى له أو مط وهبتها و الوصية بها فلا وجه لاحتسابها على الموصى له و يمكن الانتفاع من البستان بما ينكسر من جذوعه و ييبس و من الدار بالاتها اذ خربت و لم يعمرها الموصى له فح ؟ يقوم العبد مثلا بمنفعة فإذا قيل مائة و يقوم مسلوب المنفعة صالحا للعتق و ما ذكرناه فإذا قيل عشرة علم ان قيمة المنفعة تسعون فيعتبر ان يبقى مع الورثة ضعفها و من جملة الرقبة بعشرة و هذا هو الاصح و ثالثها و ان تحسب قيمة المنفعة من الثلث و لا تحسب قيمة الرقبة على احد من الوراث و لا الموصى له اما الموصى له فلانها ليست له و اما الوارث فللحيلولة بينه و بينها و يسلب قيمتها بسلب منافعها فكانها تالفة و هذا يتم مع فرض عدم القيمة للرقبة منفردة كبعض البهايم و الا فعدل الوسط ظاهرا إذا عرفت ذلك فيتفرع على هذه الاوجه مسائل كثيرة منها ما لو أوصى لرجل برقبة و لاخر بمنفعته فان قلنا يعتبران الثلث تمام القيمة نظر فيما سواه من التركة و أعطى كل واحد حقه كاملا أو كامل و ان قلنا المعتبر التفاوت فان حسبنا ( الرقبة )على الوارث إذا بقيت له احتسب هنا كمال القيمة عليها و لم يحسب ايضا على الموصى له بها و يصح وصيته من اعتبار الثلث و منها ما لو أوصى بالرقبة لرجل و ابقى المنفعة للورثة فان اعتبر من الثلث كمال القيمة لم يعتبر هذه الوصية من الثلث لجعلنا الرقبة الخالية عن المنفعة كالتالفة و ان قلنا المعتبر التفاوت فان حسبنا القيمة على الوارث حسبنا هنا قيمة الرقبة على أهل الوصايا و يدخل في الثلث و الا فهنا يحسب قدر التفاوت على الوارث و لا يحسب قيمه الرقبة على أهل الوصايا لذلك قوله و إذا أوصى بخدمة عبد مدة معينة اه لا اشكال في وجوب النفقة على الوارث لو كانت المنفعة موقته لبقاء الرقبة على ملك الوارث و النفقة تابعة لذلك و لم يخرج الرقبة عن كونها منتفعا بها و انما الكلام في نفقة المؤبدة خدمته للموصى له و المض لم يتعرض لحكمه و في محل وجوب نفقته أوجه أحدها و هو الاصح انه الوارث كالأَول لما ذكرنا من كونه المالك للرقبة و هو مناط النفقة و الثاني انه الموصى له لكونه مالكا للنفقة مؤبدا فكان كالزوج و لا نفقته له فكان ضرره عليه كالمالك لهما جميعا و لان إثبات المنفعة للموصى له و النفقة على الوارث اضرار به منفى و الثالث انه من بيت المال لان الوارث صح لا نفع له و الموصى له مالك و بيت المال معد للمصالح و هذا منها و يضعف الثاني بان ملك المنفعة لا يستتبع النفقة شرعا كالمستأجر و القياس على الزوج باطل مع وجود الفارق فان الزوجة مملوكة و النفقة في مقابلة التمكين ؟ ؟ الاستمتاع لا في مقابلة المنافع و ثبوت الضرر بإيجابها على الوارث لانتفائه مع اليسار و انتفائها مع عدمه و اما النفقة من بيت المال فمشروط بعدم المالك المتمكن و هو هنا موجود و اعلم انه لا فرق بين العبد و غيره من الحيوانات المملوكة و اما عمارة الدار
(320)
الموصى بمنافعها و بقى البستان و عمارته من حرث و غيره إذا أوصى بثماره فان تراضيا عليه أو تطوع أحدهما به فذاك و ليس للاخر منعه و ان تنازعا لم يجبر احد منهما بخلاف نفقة الحيوان ( لحرمة الروج )و يحتمل طرؤ الخلاف في العمارة و ساير المؤن بناء على وجوب ذلك على المالك حفظ للمال و الفرق واضح نعم لو كانت المنفعة موقته اتجه وجوبها على المالك و إجباره عليها حفظا لما له من الضياع لانه منفعته به مترقبة ان أوجبنا إصلاح المال قوله و للموصى له التصرف في المنفعة اه اما جواز التصرف في الرقبة في الجملة فظاهر لانها ملكهم فيجوز التصرف فيها بالعتق مط اذ لا مانع منه لوجه و لا يبطل حق الموصى له من المنافع كما كانت قبل العتق لان حق الوارث هو الرقبة فلا يملك إسقاط حق الموصى له من المنافع و ليس للعتيق الرجوع على الوارث بشيء لان تفويت المنافع عليه ليس من قبله و اما بيعه فان كانت المنفعة موقته بوقت معلوم فجوازه واضح لعدم المانع كما ( فلا ؟ )يجوز بيع العبد المستأجر و ان كانت مؤبدة ففي جوازه مط أو على الموصى له خاصا أو المنع مط أوجه أجودهما الجواز حيث يبقى له منفعة كالمملوك لامكان عتقه و تحصيل الثواب به أعظم المنافع و لانه يتوقع استحقاق الارش بالجناية عليه أو الحصة منه و قد تقدم في بيع المعمر له ما يحقق موضع النزاع و يرجح الجواز و لو لم يبق لم منفعة كبعض البهايم فالمنع أجود لانتفاء المالية عنه بسلب المنافع كالحشرات نعم لو أوصى بنتاج الماشية مؤبدا صح بيعها لبقاء بعض المنافع و الفوايد كالصوف و اللبن و الظهر و انما الكلام فيما استغرقت الوصية قيمته قوله و لو أوصى له بقوس اه اسم القوس يطلق على العربية و هي التي يرمى بها النبل و هي السهام العربية و على الفارسية و هي التي يرمى بها سهام النشاب و على القيسي التي لها مجرى ينفذ فيها السهام الصغار و تسمى الحسبان و على الجلاهق و هي مما ترمى به البندق و على قوس الندف و السابق إلى الفهم من لفظ القوس احد الاقواس الثلثة فإذا قال اعطوه قوسا حمل على أحدها دون الجلاهق و قوس الندف هكذا أطلقه المض و الاكثر و قال ابن إدريس تخير الورثة في إعطاء ما ساواه من الخمس لان اسم القوس تقع على كل واحد منها و لا دليل للتخصيص و في كل واحد من القولين نظر لان الذاهب إلى التخيير بين الثلث يعترف بان إطلاق اسم القوس على الخمسة لكنه يدعى غلبته في الثلثة عرفا و ذلك يقتضى اتباع المعروف في ذلك و هو يختلف باختلاف الاوقات و الاصقاع و لا ريب في ان المتبادر في زماننا هو القوس العربية خاصة و قوس الحسبان لا يكاد يعرفه أكثر الناس و لا ينصرف اليه فهم احد من أهل العرف فمساواته للاولين بعيدة نظر ابن إدريس إلى الاطلاق اللغوي جيد لكن العرف مقدم عليه و الاقوى انه ان وجدت قرينة تخصيص أحدهما حمل عليه مثل ان يقول اعطوه قوسا يندف أو يتعيش به و شبهه فينصرف إلى قوس الندف أو يغزوا بها فيخرج قوس الندف و البندق إذا لم يكن معتادا في العرف و ان انتفت القراين اتبع عرف بلد الموصى فان تعدد تخير الوارث و لو قال اعطوه ما يسمى قوسا ففي تخيره بين الخمسة أو بقاء الاشكال كالاولى وجهان أجودهما الاول إذا تقرر ذلك قالوا اجب إعطاء ما يطلق عليه الاسم عرفا و هو متحقق بدون الوتر على الظ و قيل لا لان المقص منه لا يتم الا به فهو كالفض بالنسبة إلى الخاتم و الغلاف بالنسبة إلى السيف بل أولى لانه بدونه بمنزلة العصا و الاجود الرجوع إلى العرف أو القرينة و بدونه لا يدخل قوله و كل لفظ وقع اه هذا كالتتمة لما سبق مع افادة قاعدة كلية فان لفظ القوس يطلق على اشياء متعددة على القولين فيتخير الورثة في إعطاء ما ( شاؤوا انما )انصرف اليه اللفظ من الثلثة و الخمسة و غيرها و هذا اللفظ و ان كان يعطى القاعدة في هذه المسألة الا انه بتوسيطه بين أحكام القوس يرشدا إلى تخصيصه بمسألة و ان كان حكمه على الاطلاق صحيحا ايضا و الكلية متناولة للفظ المشترك لانه هو اللفظ الواحد الواقع على اشياء متعددة في حكمه المتواطى فان الوارث يتخير في افراده الداخلة تحت معناه و يمكن إدخاله في العبارة بجعل الاشياء الواقع عليها اللفظ اعم من كونها داخلة تحته بغير واسطة و هو المشترك أو بواسطة المعنى الواحد و هو المتواطى و هذا اعم فايدة و في عبارة العلامة تصريح بإرادته على ما فيه من التكلف و الحاصل ان الموصى بلفظ يقع على اشياء وقوعا متساويا اما لكونه متواطيا بان يكون الوصية بلفظ له معنى ذلك المعين يقع على اشياء متعددة كالعبد أو لكونه مشتركا بين معان متعددة كالقوس فان المورثة الخيار في تعيين ما شاؤوا اما في المتواطى فلان الوصية به وصيته بالماهية الكلية و خصوصيات الافراد مقصودة له ( الابتعاد )فيتخير الوارث في تعيين اى فرد شاء لوجود متعلق الوصية في جميع الافراد و اما المشترك فلان متعلق الوصية هو الاسم و هو صادق على المعاني المتعدة حقيقة فيتخير الوارث ايضا و ربما قيل في المشترك بالقرعة و هو بعيد قوله اما لو قال اعطوه قوسى اه هذا تتمة حكم الوصية بالقوس و حاصله ان التخيير بين الثلثة و الخمسة انما هو مع إطلاقه إعطاء القوس من ان يضيفه إلى نفسه فانه في نفسه مشترك متعددا اما لو قال اعطوه قوسى و ليس له الا ( أحدها )انصرفت الوصية اليه من اى نوع كان لتقييده بالاضافة فلو فرض مع قوله اعطوه قوسى ان له قسيا متعددة فكالسابق في التخيير لكن يزيد هنا ان الحكم مختص بما لو كان له من كل نوع فلو كان له من نوعين خاصة أو ثلثة فان كان أحدهما خاصة من الغالب حمل عليه و ان اشتركت في الغلبة تخير الوارث و ان تعدد الغالب مع وجود غيره كما لو كان له قوس ندف و قوس نبل و قوس حسبان تخير في الاخيرين خاصة و لو لم يكن له الا قوس ندف و جلاهق خاصة ففي التخيير بينهما أو الانصراف إلى الجلاهق لانه اغلب وجهان و على ما اخترناه من مراعاة العرف يرجع اليه هنا و اعلم ان القوس مما يجوز تذكيره و تأنيثه لغة سماعا ذكره جماعة من أهل اللغة فلذلك انثه المض و ذكره غيره قوله و لو أوصى براس من مماليكه اه المملوك من الالفاظ المتواطية بالنظر إلى ما تحت معناه من الافراد يشمل الذكر و الانثى و الخنثى و الصغير و الكبير و الصحيح و المعيب و المسلم و الكافر فيتخير الوارث في إعطاء أيها شاء لوقوع اسمه على كل واحد منها و انما اجتزاء هنا بالمعيب مع إطلاق الموصى و لم يحمل عليه في التوكيل في البيع و نحوه لان عقود المعاوضات مبنية على المكايسة و يطلب فيها حفظ المالية بخلاف الوصية فانها تبرع محض فيتبع اللفظ فان فات بعض المالية و انما يتخير الوارث مع وجود المتعدد في التركة و الا تعين الموجود و لو لم يوجد له مملوك بطلت و هل المعتبر بالموجود عند الوصية أو الموت وجهان أجودهما الثاني لانه وقت الحكم بالانتقال و عدمه كما اعتبر المال ح و وجه الاول اضافة ( حقه )المماليك اليه المقتضية لوجود المضاف قوله و لو هلك مماليكه اه المراد بهلاكهم موتهم لا ما يعم قتلهم و ان كان اللفظ اعم اذ لو قتلوا الا واحدا لم يتعين و للوصية لان المقتول بمنزلة الموجود و من ثم لم يبطل الوصية بقتل الجميع فيتخير الوارث في تعيين من شاء من الحى و المقتول وجه البطلان مع موت الجميع فوات متعلق الوصية بموتهم بخلاف القتل لبقاء المالية بثبوت القيمة على القاتل و هي بدل عن العين فكانت للموصى له و التقييد بهلاكهم بعد الوفاة لا دراج باقى الاقسام فيه بغير الاشكال فان قتلهم في حال حيوته موضع خلاف في بطلان الوصية و عدمها من حيث فوات متعلق الوصية من بقاء البذل و هو القيمة و ان كان الاصح عدم البطلان و اما الهلاك بالموت فلا فرق بين وقوعه في حيوته و بعد موته في البطلان ان استوعبت و الصحة ما بقي واحد فتقييده ببعدية الوفاة لا وجه له و اعلم ان الحكم بعدم البطلان لو قتلوا بعد الوفاة واضح على تقدير سبق القبول القتل أو على القول بكون القبول كاشفا من سبق الملك بالموت أو بالمراعات اما على القول بانها لا يملك الا بالقبول فقيل انها تبطل كالموت لفوات محل الوصية قبل ملكه كذا فصله العلامة في التذكرة و هذا انما يتم على القول بأنهم لو قتلوا حال الحيوة بطلت ايضا اما لو قلنا بعدم الطلان ح فعدمه لو قتلوا بعد الفواة على جميع التقادير بطريق أولى لتعلق حقه بهم في الجملة و ان لم يتم بخلاف حال الحيوة لعدم تصور ملك الموصى له قوله و يثبت الوصية اه لا شبهة في ثبوتها بشهادة شاهدين مسلمين عدلين لان ذلك مما يثبت به جميع الحقوق عدا ما استثنى مما يتوقف على أربعة و حكم الوصية اخف من غيرها و من ثم قبل فيها شهادة المرأة الواحدة على بعض الوجوه و شهادة أهل الذمة كك
(321)
و لا فرق في قبولها بهما بين كونهما بمال و ولاية و مع عدم وجود عدول المسلمين تقبل شهادة عدول أهل الذمة بالمال للاية و الرواية و دعوى نسخها لم يثبت و الاية تضمنت اشتراط قبولها بالسفر و تحليفها بعد الصلوة قائلين لا نشترى به ثمنا و لو كان ذا قربى و لا نكتم شهادة الله انا إذا لمن الاثمين و ذلك إذا ارتاب ولي الميت في شهادتهما و انه و ان عثر على انهما شهدا بالباطل فليس له نقض شهادتهما حتى يجئ شاهدين فيقومان مقام الشاهدين الاولين فيقسمان بالله لشهادتنا احق من شهادتهما و ما اعتدين انا إذا لمن الظالمين و أكثر الاصحاب و منهم المض لو يعتبروا السفر و جعلوه خارجا مخرج الغالب و لا الحلف و اوجبه العلامة بعد ( القصري )بصورة الاية و هو حسن لعدم ظهور المسقط و يمكن استنادهم في عدم اشتراط السفر إلى موثقة هشام بن الحكم عن ابى عبد الله ( ع )في قوله تعالى أو اخر ان من غيركم قال إذا كان الرجل في بلد ليس فيها مسلم جازت شهادة من ليس بمسلم على الوصية فانها متناولة بإطلاقها للخصر و السفر و لو وجد مسلمان فاسقان فالديتان العدلان أولى للاية اما المسلمان المجهولان فيبنى على اعتبار ظهور العدالة كما هو المش أو الحكم بها ما لم يظهر خلافها كما ذهب اليه جماعة من الاصحاب فعلى الثاني لا ريب في تقديم المستور من المسلمين لانه عدل و على الاول ففي تقديمه على أهل الذمة وجهان و اختار العلامة تقديم المسلمين بل قدم الفاسقين إذا كان فسقهما بغير الكذب و الخيانة و فيه نظر قوله و تقبل في الشهادة بالمال اه الكم فيهما موضع وفاق لان الضابط الكلى ثبوت المال مط بذلك للمالك و الوصية بالمال من افراده و قد دل قوله تعالى فرجل و امرأتان ممن ترضون من الشهداء على الاكتفاء برجل و إمرأتين و لا خلاف عندنا في الاكتفاء بالشاهد مع اليمين و هو ثابت في السنة عن النبي صلى الله عليه و آله و سيأتي إنش تعالى قوله و تقبل شهادة الواحدة اه هذا ايضا موضع وفاق بين الاصحاب لوروده في الصحيح عن الص ( ع )عن أمير المؤمنين ( ع )و لا يخفى ان ذلك مع عدالة النساء كما هو المعتبر في كل شهادة و لا يتوقف ثبوت ما ذكر بشهادتهن على اليمين لاطلاق النصوص فلو اعتبر لزم تأخير البيان عن وقت الحاجة و لا بعد فيه بعد ثبوته بالنص و ان كان مخالفا لحكم غيره من الحقوق فانها مختلفة بحسب الشهادة اختلافا كثيرا و اختار العلامة في التذكرة و توقف الحكم في جميع الاقسام على اليمين كما في شهادة الواحد فيه ان اليمين مع شهادة الواحد يوجب ثبوت الحكم للجميع فلا يلزم مثله في البعض و لو فرض انضمام اليمين إلى الاثنين أو الثلث ثبت الجميع لقيامهما مقام الرجل اما الواحدة فلا يثبت بها سوى الربع مط و لو شهد رجل واحد ففي ثبوت النصف بشهادته من يمين نظر إلى قيام شهادته مقام اثنين أو الربع خاصة لانه المتيقن من حيث انه لا يقصر عن المرأة أو سقوط شهادته أصلا وقوفا فيما خالف الاصل على مورده أوجه أوسطها الوسط و الخنثى كالمرأة على الاقوى مع احتمال سقوطها هنا لما ذكر في الرجل الواحدة و اعلم ان المرأة الواحدة لو علمت بالحال فاضعف المال حتى صار ربعه قدر الموصى به ليثبت الجميع ( قبل )ظاهرا و استباحة الموصى له مع علمه بالوصية أو جهله بكذبها في الزيادة لا بدونها و لكن لا يجوز لها تضعيفه لذلك للكذب و لا يشترط في قبول شهادة المرأة هنا تعذر الرجال عملا بالعموم خلافا لا بن إدريس و قبله ابن الجنيد قوله و لا تثبت الوصية اه لا خلاف في عدم قبول شهادة النساء منفردات في الولاية لانها ليست وصية بمال بل هى تسلط على تصرف فيه و لا مما يخفى على الرجال غالبا و ذلك ضابط محل قبول شهادتهن منفردات و اما ثبوتها بشهادة الواحد مع اليمين فقد تردد فيه المض ثم استظهر المنع و هو واضح لان ضابطه ما كان من حقوق الادميين ما لا أو المقصود منه المال أو ولاية الوصاية ليست أحدهما و وجه تردده مما ذكرناه و من انها قد يتضمن المال كما إذا أراد اخذ الاجرة أو الاكل بالمعروف بشرطه و لما فيه من الارفاق و التيسير فيكون مرادا للاية و الرواية و لا يخفى ما فيه و قد قطع الاصحاب بالمنع من نقل خلاف في المسألة و لا تردد و وافقهم المض في مختصر الكتاب على القطع و أبدل هذا التردد بالتردد في ثبوت الوصية بالمال بشاهد و يمين و كلاهما كالمستغنى عنه للاتفاق على الحكم و القاعدة المفيدة للحكم فيهما قوله و لو اشهد إنسان اه الاصل في هذه المسألة ما رواه الحلبي في الصحيح عن ابى عبد الله ( ع )في رجل مات و ترك جارية و مملوكين فورثهما اخ له فاعتق العبدين و ولدت الجارية غلاما فشهدا بعد العتق ان مولاهما كان اشهدهما انه كان يقع على الجارية و ان الحمل منه قال تجوز شهادتهما و يرد ان العبدين كما كانا و هذه الرواية مبنية اما على قبول شهادة المملوك مط أو على مولاه لانهما بشادتهما للولد و الحكم بها صارا رقا له لتبين ان معتقهما لم يكن وارثا أو على ان المعتبر حريتهما حال الشهادة و ان ظهر خلافها بعد ذلك أو على ان الشهادة للمولى لا عليه فيقبل كما هو احد الاقوال في المسألة و فيه ان الحكم بكون الولد مولى موقوف على شهادتهما فلو توقف شهادتهما على كونه مولى ليكون الشهادة له دار و الشيخ ( ره )خص الحكم بالوصية فان امرها اخف من غيرها من الحقوق كما قبلت فيه شهادة أهل الكتاب و كيف كان فلا سبيل إلى رد الرواية الصحيحة المقترنة بعمل الاصحاب إذا تقرر ذلك و حكم ببنوة الولد عادا رقا لتبين وقوع العتق من المالك و يكره له استرقاقهما لانهما كان سببا في حريته بعد الرقبة فلا يكون سببا في رقبتهما بعد الحرية و قيل لا يجوز له استرقاقهما لرواية داود بن فرقد عن ابى عبد الله ( ع )و الاصح الكراهة و معنى كراهة استرقاقهما استحباب عتقهما لا بنائه على العتق الاول و الذى اشتملت عليه رواية داود ان مولاهما أعتقهما و اشهدهما على ان الحمل منه فشهدا بالامرين معا بعد عتقهما فقال يجوز منها شهادتهما و لا يسترقهما الغلام الذي شهد له لانهما أثبتا نسبه و بمضمون هذه الرواية فرض العلامة المسألة في القواعد و عليه لا يفتقر إلى تجديد العتق لانهما بزعمهما معتقان و ان كان العتق أولى لعدم ثبوته بشهادتهما و اما ما فرضه المض تبعا لرواية الحلبي فلا يفرض فيه لتحريم استرقاقهما و لا لكراهيته الا ان تعليل المض الرواية الاخرى يقتضيه فان إثبات نسبه بهما متحقق على التقديرين و طريق الجمع بين الروايتين حمل ذلك النهى على الكراهة و الا فشهادتهما بعتق المولى لهما شهادة لانفسهما على المولى فلا تسمع قوله و لا يقبل شهادة الوصي اه الضابط في ان شهادته متى كان لنفسه منها حظ لم تقبل و يتحقق ذلك بأمور منها ان يشهد فيما هو وصى فيه بان يجعله وصيا على مال معين فينازعه فيه منازع فيشهد به للموصى و منها ان يجزيه نفعا بان جعله وصيا في معرفة ؟ ثلثه فشهد بمال للمورث فانه يجز به نفعا باعتبار زيادة الثلث و منها ان يجعله وصيا على ولده الصغير فيشهد للولد بمال فانه يستفيد به ولاية على المال و لو انتفت التهمة قبلت كما لو جعله وصيا على أملاك الاطفال فشهد لهم بدين أو على الصدقة بمال معين أو بغلة ملك معين فشهد للوارث بحق اخر للمورث و نحو ذلك و المنع من قبول شهادة الوصي كك هو المش بين الاصحاب لا يعلم فيه مخالفا الا ابن الجنيد فانه قال شهادة الوصي جايزة لليتيم في حجره و ان كان هو المخاصم للطفل و لم يكن بينه و بين المشهود عليه ما يرد شهادته عليه و مال اليه المقداد في شرحه و لا بأس بهذا القول لعبد هذه التهمة من العدل حيث انه ليس بمالك و ربما لم يكن له اجرة على عمله في كثير من الموارد الا ان العمل بالمش متعين و اعلم انه يجوز قرائة تجر بالتاء بعود الضمير المستكن فيه إلى الشهادة و بالياء بعوده إلى الوصي و ان المانع من قبول شهادته التهمة بجر النفع كما ذكرناه و لو ادعى مدعى الوصاة و لم يثبت ( وصايته )لعدم البينة الموجبة له لم يقدح ذلك في شهادته و ان كان وصيا بزعمه لعمد التهمة لانتفاء ولايته ظاهرا قوله و لو كان وصيا اه هذا من فروع المسألة السابقة فانه يجر بشهادته نفعا لنفسه بإخراج مجموع ذلك المال بشهادته من الثلث بعد ان كان بعضها مردودا كما لو أوصى اليه بإخراج ألف درهم و التركة ظاهرا الفان فشهد الوصي ان للميت على احد الفا مثلا فان قبول هذه الشهادة يستلزم إخراج الالف المجعول وصيا فيها من الثلث و نفوذ الوصية فلا يقبل و لا يشترط في المنع خروج جميع ما أوصى به اليه من الثلث بل متى كان الثلث قاصرا عن الوصية و لم يجز الوارث فشهادة الوصي بمال للميت مردودة و ان قل لان زيادة المال توجب زيادة النافذ من الموصى به و ان لم ينفذ جميعه و اعلم انه لو عطف هذه المسألة على ما قبلها بالفاء لكان أجود قوله إذا أوصى بعتق عبيده اه المراد بعتق ثلثهم بالقرعة تعديلهم ثلاثا بالقيمة ثم إيقاع القرعة بينهم و يعتق الثلث الذي أخرجه القرعة و لو توقف
لطفا منتظر باشید ...
