مبسوط جلد 29

في قول أبى حنيفة و قال أبو يوسف و محمد رحمهما الله للموصى له الثلث من الجارية و من الزيادة لا يبدأ بشيء من ذلك قبل و قد تقدم بيان المسألة في الوصايا و المقصود هاهنا بيان انه يعتبر مال الميت حتى تقع القسمة لا حين يوصى و لا حين يموته لان حق الموصى له في الثلث بمنزلة حق الورثة في الثلثين و انما يتم سلامة الثلثين للورثة عند القسمة فكذلك سلامة الثلث للموصى له ( ألا ترى ) انه لو ظهر دين قبل القسمة وجب تنفيذه من الاصل و الزيادة جميعا و إذا كان للرجل أمة تساوي ثلاثمائة لامال له غيرها فأوصى بها لرجل ثم مات فباعها الوارث بغير محضر من الموصى له نقد بيعها في ثلثيها لان الموصى له صار أحق بثلثها و الوارث أحق بثلثيها فإذا كانت ولدت عند المشترى ولدا يساوي ثلاثمائة ثم أحضر الموصي له مائة يأخذ ثلث الجارية و يكون للمشتري ثلثاها و ثلثا الولد و يكون للموصى له التسع من الولد و يرد التسعين إلى الوارث لان ملك المشترى يفوت في ثلثيها فيقرر في ثلثي الولد أيضا و لا يكون ذلك محسوبا من مال الميت لانه حدث على ملك المشترى و انما مال الميت الجارية و ثلث الولد فيأخذ الموصي له بثلث الجارية و يكون له ثلث الولد و ذلك تسع الولد لانه لا يسلم له بالوصية أكثر من ثلث مال الميت و يرد التسعين إلى الوارث لانه زائد على الثلث بما تناولته الوصية فيكون مردودا على الوارث و كذلك المهر و الكسب في قول أبى حنيفة رحمه الله و هذا لانه يبدأ بالجارية في تنفيذ الوصية ثم بالولد و لو كانت الجارية زادت في بدنها حتى صارت تساوي ستمأة صار كان الميت ترك من المال أربعمائة لان في ثلثي الجارية يعتبر القسمة وقت البيع من الوارث فان بيعه من الوارث بمنزلة الاستهلاك لانه ملكه من غيره فيخرج به من أن يكون مبقى على حكم الميت فالزيادة الحاصلة في ثلثيها لا تكون محسوبة من مال الميت يبقي مال الميت ثلثها و قيمة ذلك مائتا درهم فيكون للموصي له الثلث من ذلك و هو ثلثا ثلث الجارية قيمة ذلك مائة و ثلاثة و ثلاثون و ثلث و للوارث ثلث ثلثيها قيمة ذلك ستة و ستون و ثلثان فإذا ضممته إلى المائتين استقام الثلث و الثلثان و لو لم تزد الجارية و لكنها نقصت حتى صارت تساوي مائة درهم أخذ الموصى له ثلثها و رجع على الوارث من قيمتها بأربعة و أربعين و أربعة اتساع درهم لان مال الميت ما صار للوارث مستهلكا له و قيمة ذلك مائتا درهم و ثلث الجارية قيمته ثلاثة و ثلاثون و ثلث فان نقصان السعر لا يكون مضمونا على المشترى فللموصى له ثلث مائتي درهم و ثلث و مقدار ذلك ما قال في الكتاب فيأخذ ثلث الجارية لانها هى الاصل و يرجع على الوارث بأربعة و أربعين و أربعة اتساع