مبسوط جلد 29

فيقال لهم و للموهوب له ادفعوه أو افدوه أي ذلك فعلوا رجع ورثة المولى على الموهوب له بثلثي قيمته لان ثلثي العبد استحق من يدهم بجناية كانت عند الموهوب له و قد كان الموهوب له قبضه لنفسه على وجه التملك فكان مضمونا عليه فإذا لم يسلم الرد جعل كأنه هلك في يده فترجع ورثة المولي عليه بثلثي قيمته و قد كانوا يستفيدون البراة بدفعه فكانوا مختارين في التزامه الزيادة باختيار الفداء فلا يرجعون الا بالاقل بمنزلة العبد المغصوب يجنى ثم يرده الغاصب على المغصوب منه فيدفعه بالجناية أو يفديه و لو أعتقه الموهوب له قبل أن يرد ثلثيه إلى الورثة نفذ عتقه لانه تملك العبد كله بالقبض فبقى ملكه ما بقي القبض و أن وجوب رد الثلثين على الورثة لفساد الهبة فيه و اشتغاله بحق ولي الجناية لا يمنع نفوذ عتق المولى فيه ثم ان كان يعلم بالجناية فعليه كمال الدية لولي الجناية و ثلثا قيمته لورثة المولى لان رد الثلثين عليهم كان مستحقا على الموهوب له و قد تعذر الرد بإعتاقه فعليه رد ثلثي قيمته و ان لم يعلم بالجناية فعليه قيمته لولى الجناية لان ملكه تقرر في جميعه و قد صار مستهلكا رقبته علي رد الجناية على وجه لم يصر مختارا فيجب عليه قيمته لولى الجناية و ثلثا قيمتة لورثة المولى لما بينا و لو كان العبد قتل الواهب قيل للموهوب له ادفعه إلى ورثة المولى أو افده فان اختار الدفع دفعه كله فيكون نصفه بالجناية و نصفه لهم بنقض الهبة لان الهبة انما تصح في ثلث العبد ثم يدفع ذلك الثلث بالجناية فيزداد مال الواهب بسهم فنطرح من أصل حق ورثة الواهب سهما يبقى له سهم و للموهوب له سهم فكان العبد سهمين تجوز الهبة في أحدهما ثم يدفع ذلك بالجناية فيسلم لورثة الواهب سهمان و قد نفذنا الوصية في سهم فاستقام الثلث و الثلثان و ظهر بهذا أن الميت انما ترك عبدا و نصف عبد في الحكم فثلث ذلك يكون نصف عبد فلهذا جوزنا الهبة في نصف عبد و هي مسألة كتاب الهبة و ان اختار الفداء جازت الهبة في جميع العبد لانه يفديه بالدية عشرة آلاف فيكون مال الواهب أحد عشر ألفا و قيمة العبد ألف درهم و هو دون الثلث فلهذا جازت الهبة في جميعه فان أعتقه بعد ما قتل المولى فان كان يعلم بالجناية كان مختارا للفداء فيغرم عشرة آلاف و تبين أن الهبة صحت في جميعه و ان لم يعلم فعليه قيمته و ثلث قيمته للورثة لان ملكه تقرر فيه بالاعتاق فكان عليه قيمته باستهلاك العبد الموهوب و قيمته بالجناية لانه صار مستهلكا رقبته على ولي الجناية فتبين أن مال الميت قيمتان فانما تجوز الهبة في ثلث ذلك فيسلم له ثلثا قيمته و ثلث قيمته للورثة فان قيل لما غرم قيمته بالاستهلاك قامت القيمة مقام العين