مبسوط جلد 29

الميت دين محيط بتركته لم تجز المحاباة لانها وصية و يحاص رب السلم الغرماء برأس ماله في التركة لانه تعذر تسليم الكر لمكان حق الغرماء فيجب رد رأس المال و قد استهلكه المسلم اليه فيكون دينا عليه كسائر الديون فلهذا يتحاصون في التركة بقدر ديونهم فان كان رب السلم قد أخذ منه رهنا بالسلم و على ذلك بينة ثم مات المسلم اليه و لا مال له الرهن و عليه ديون استوفى رب السلم رأس المال من الرهن ورد ما بقي على الغرماء لان تعلق حق السلم بالرهن أسبق من تعلق حق سائر الغرماء فيستوفى رأس ماله و يرد ما بقي على الغرماء لان الدين مقدم على الوصية و إذا أسلم الرجل عشرة دراهم إلى مريض في كر قيمته مائة و قبض الدراهم فاستهلكها ثم مات و قد أوصى الرجل بثلث ماله و لا مال له الكر فان شاء صاحب السلم نقض السلم و أخذ دراهمه لانه لم يسلم له شرط عقده و إذا نقض العقد بطلت وصيته بالمحاباة فيجوز للآخر وصيته في ثلث مال الميت و ان شاء أخذ خمسي الكر و أعطى الورثة منه ثلاثة أخماسه بطريق الحط فيسلم له خمسي كر قيمته أربعون درهما بعشرة دراهم فالوصية له من ذلك ثلاثون و يسلم للورثة ثلاثة أخماس الكر و قيمته ستون درهما فيستقيم الثلث و الثلثان و الحاكم رحمه الله يقول ان شاء أخذ الكر و أعطى الورثة ستين درهما و هذا غلط لما بينا و لا شيء لصاحب الوصية في قول أبى حنيفة لان المحاباة على أصله مقدمة على سائر الوصايا و المحاباة هنا بقدر سبعين فهو أكثر من ثلث ماله فانما يسلم الثلث لصاحب المحاباة و لا شيء للآخر و فى قول أبى يوسف و محمد رحمهما الله يتحاصان في الثلث فيضرب صاحب المحاباة بجميع المال و صاحب الثلث بالثلث فيصير الثلث بينهم على أربعة و الثلثان ثمانية فإذا اختار رب السلم إمضاء العقد كان له من الكر قدر اثنين و ثلاثين و نصف ورد على الورثة قدر سبعة و ستين و نصف من الكر بطريق الحط فيكون لصاحب الوصية من ذلك سبعة و نصف و هو ربع ثلث ما ترك الميت لان التركة بقدر سبعين فمقدار العشرة من الكر مستحق بعوضه و هو رأس المال و لهذا قلنا ان صاحب المحاباة يضرب بجميع المال لان جميع ذلك محاباة له و يسلم للورثة ما يساوي ستين و ذلك ثلثا التركة و لرب السلم من الكر ما يساوي اثنين و ثلاثين و نصف عشرة منها بازاء دراهمه و اثنان و عشرون و نصف و محاباة و هي ثلاثة أرباع ثلث التركة فان كان له عبد فأعتقه في مرضه فعلى قول أبى يوسف و محمد العتق أولى و يرجع صاحب السلم برأس ماله و لا شيء له ذلك و عند أبى حنيفة رحمه الله ان بدأ بالمحاباة فهي مقدمة على العتق و ان بدأ بالعتق فهو و المحاباة سواء و قد تقدم بيان هذه المسألة