تحریر الاحکام جلد 2

لان التلف حصل بفعله فاستقر الضمان عليه و ان زاد الارش رجع الغاصب على الجاني بنصف القيمة لانه أرش جنايته فلا يجب عليه الاكثر و لو جنى العبد المغصوب عمدا فقتل ضمن الغاصب القيمة و ان طلب ولي الدم الدية ألزم الغاصب بأقل الامرين من قيمته والدية و لو جنى على الطرف عمدا فاقتص ضمن الغاصب الارش و هو ما ينقص من قيمة العبد دون أرش العضو لانه ذهب بسبب مضمون فاشتبه سقوطه بغير جناية و ان طلب منه الارش تعلق أرش العضو برقبته و ضمن الغاصب اقل الامرين و لو جنا على سيده فجنايته مضمونة على الغاصب ايضا لانها من جملة جناياته الموجبة للنقص و لو زادت جناية العبد على قيمته ثم مات فعلى الغاصب قيمته يدفعها إلى سيده فإذا اخذها تعلق بها أرش الجناية فإذا اخذ ولي الجناية القيمة من المالك رجع على المالك الغاصب بقيمة اخرى لان المأخوذة أولا استحقت بسبب وجد في يده فكانت من ضمانه اما لو كان العبد وديعة فجنى بما يستغرق قيمته ثم قتله المستودع وجب عليه قيمته و تعلق بها أرش الجناية فإذا اخذها ولي الجنية لم يرجع المالك على المستودع لانه جنى و هو مضمون و لو جنى العبد في يد المالك بما يستغرق قيمته ثم غصبه غاصب فجنى في يده بالمستغرق ايضا بيع في الجنايتين و قسم ثمنه بينهما و رجع المالك على الغاصب بما اخذه الثاني لان الجناية في يده كان للمجني عليه أولا اخذه دون الثاني لان الذي اخذه المالك من الغاصب هو عوض ما اخذه المجني عليه ثانيا فلا يتعلقه به حقه و يتعلق به حق الاول لانه بدل عن قيمة الجاني و لو مات العبد في يد الغاصب فعليه قيمته بينهما و يرجع المالك على الغاصب بنصف القيمة ر لو نقصت عين المغصوب دون قيمته لانه ضامن للجناية الثانية و يكون للمجني عليه أولا ان يأخذه كما قلناه فان كان الذاهب جزءا مقدر البدل كعبد خصاه و ( ؟ ) اغلاه ضمن نقص العبد بقيمته و هو دية ما أتلفه و نقص الزيت بمثله مع رد العبد و الزيت و ان كانت الجناية يستغرق قيمة العبد و لو سقط ذلك العضو بآفة فلا شيء له لانه يزيد قيمته و ان لم يكن مقدرا كالسمن المفرط إذا ذهب و لم ينقص قيمته فالواجب رده و لا شيء عليه و لو كان النقص في مقدار البدل لكن الذاهب منه اجزاء مقصورة كعصير اغلاه حتى ذهب ثلثاه فنقصت عينه دون قيمته و قال الشيخ رحمه الله لا يضمن شيئا و يرد الباقى لان اجزاء الذاهبة لا قيمة لها و يقصد اذهابها و الوجه عندي وجوب الضمان و لو نقصت العين و القيمة معا وجب ضمان النقصين كرطل زيت قيمته دراهم اغلاه فنقص ثلثة و صارت قيمة الباقى في نصف درهم وجب عليه ثلث رطل و سدس درهم و لو كانت قيمة الباقى ثلثي درهم فليس عليه أكثر من ثلث رطل و لو خص العبد فنقصت قيمته لم يكن عليه أكثر من ضمان خصيه و لو سمن العبد في يد الغاصب سمنا ينقص به القيمة أو كان شابا فصار شيخا أو كانت الجارية ناهدا فسقط ثديا وجب أرش النقص إجماعا و لو كان العبد امردا فنبتت لحيته فنقصت قيمته ضمن النقصان و يحتمل عدم الضمان لان النابت لا يقصد قصدا صحيحا فكانت كالصناعة المحرمة و البحث في المدبر و المكاتب المطلق الذي لم يؤد شيئا و المشروط وام الولد كالبحث في القن و لو تحرر بعض العبد كان حكم ذلك البعض حكم الاحرار ح لو تعذر رد العين أو دابة شردت وجب على الغاصب قيمته و يملكها المغصوب منه و لا يملك الغاصب العين بل متى قدر عليها وجب ردها و يسترد القيمة و لو حبسها إلى ان يأخذ القيمة و يجب عليه رد نماء المغصوب المتصل و المنفصل و اجرة مثله إلى حين دفع البدلان كان ذا اجرة و هل يجب عليه اجرة ما بين دفع بدله إلى رده قيل نعم و الاقرب عدم الوجوب و يجب على المالك رد ما اخذه بدلا إلى الغاصب ان كان باقيا بعينه ورد زيادته المتصلة كالسمن دون المنفصلة و لو غصب عصيرا فصار خمرا وجب عليه قيمة العصير ان تعذر المثل فان صار خلا وجب رده و ما نقص من قيمة العصير و يسترجع ما اداه من بدله و لو غصب شيئين فتلف أحدهما فنقصت قيمة الباقى كالخفين رد الباقى و قيمة التالف مجتمعا و أرش النقصان فلو ساويا ستة دراهم و صار الباقى يساوى درهمين رده ورد أربعة دراهم و كذا لو شق ثوبا بنصفين فنقصت قيمة كل منهما بالشق ثم تلف أحدهما و لو كانا باقيين درهما مع أرش الشق و لو لم ينقصه الشق ردهما بغير شيء و لو تلف أحدهما رد الباقى و قيمة التلف و لو اخذ احد الخفين فأتلفه و نقصت قيمة الاخر في يد المالك بسبب الانفراد ضمن التالف مجتمعا و فى ضمان نقص قيمة الاخر نظر ط تصرفات الغاصب لا يخرج العين عن ملك المالك سواء بقي الاسم و الصفة أو زالا و سواء حصل التغير من الغاصب في زيادته و لو استاجر الغاصب على عمل شيء من ذلك فالأَجرة عليه فان حصل نقص كذبح الشاة تخير المالك في أرش النقص بين الرجوع على الغاصب أو على الذابح فان كان الذابح عالما بالغصب استقر الضمان عليه و الا استقر الضمان على الغاصب لغروره و لو غصب ثوبا فلبسه فابلاه فذهب نصف قيمته ثم غلت الثياب فعادت

قيمته وجب رده ورد الارش فلو كان يتساوى عشرة و نقص بالاستعمال خمسة ثم تغير سعره فساوى عشرة رد الثوب و خمسة و كذا لو رخصت الثياب فصارت قيمته ثلثة رد الثوب و خمسة لا و لو غصب الثوب و نقص بعض اجزائه فعليه أرش النقص فان أقام عنده مدة لمثلها اجرة لزمه الاجرة ايضا و لم يتداخلا سواء استعمله أو تركه و سواء كان ذهاب بعض الاجزاء بالاستعمال أو بغيره و لو نقصت العين عند الغاصب ثم باعه فتلف عند المشترى تخير في تضمين من شاء فان ضمن الغاصب وجب أكثر ما كانت قيمته من حين الغصب إلى حين التلف و ان ضمن المشترى ضمن أكثر ما كانت قيمته من حين قبضه إلى حين التلف و ان كان له اجرة فله الرجوع على الغاصب بالجميع و ان شاء رجع على المشترى بأجرة مقامه في يده و بالباقى على الغاصب و يرجع المشترى على الغاصب بما عزمه مع الجهل لا مع العلم و لو غصب طعاما فأطعمه المالك تخير المالك في تضمين من شاء فإن رجع على الاكل لم يرجع على الغاصب مع علمه و يرجع مع الجهل و ان رجع على الغاصب رجع الغاصب على الآكل مع علمه و لا يرجع مع الجهل و لو أطعمة المالك فاكله عالما بانه طعامه برأ الغاصب و ان لم يعلم فالضمان على الغاصب فلو وهب المقصود لمالكه أو أهداه اليه فالوجه براءة ذمته و كذا ان باعه إياه أو أقرضه اما لو أودعه إياه أو اجره أو رهنه أو أعاره لم يبرأ من الضمان الا ان يكون المالك عالما لانه لم يعد اليه سلطانه و انما قبضه أمانة و لو زوج الجارية من المالك فاستولدها مع الجهل نفذ الاستيلاد وبرأ الغاصب و لو قال الغاصب المعير لمالك العبد هو عبدي فاعتقه فالوجه عدم نفوذ العتق لغروره و لو قيل بنفوذه فالأَقرب الرجوع بالعزم و لو غصب حبا فزرعه أو بيضا فاحضنه فالزرع و الفرخ لمالك الحب و البيض و لا شيء للغاصب عن العلم و السقي و لو غصب شاة فانزأ عليها فحلا فالولد لصاحب الشاة و لو غصب فحلا فانزاه على شاته فالولد له و عليه اجرة الضراب لصاحب الفحل و أرش ما نقص من الفحل ان نقص و قال الشيخ رحمه الله لا يضمن اجرة الضراب و ليس بمعتمد ى إذا زادت قيمة المغصوب بفعل الغاصب فان كانت اثرا كتعليم الصنعة و خياطة الثوب و نسج الغزل رده بغير اجرة و لو نقص قيمته بشيء من ذلك ضمن الارش و لو صاغ النقرة حليا ردها كذلك فلو كسره ضمن الصنعة و ان كانت من جهته لانها صارت تابعة للنقرة فان أجبره المالك على رده إلى النقرة وجب و لا يضمن أرش الصنعة و يضمن ما نقص من قيمة أصل النقرة بالكسر و ان كانت عينا مثل ان صبغ الثوب بصبغ منه كان له قلع الصبغ و عليه أرش ما نقص من الثوب بالقلع و للمالك قلع الصبغ عن الثوب لانه في ملكه بغير حق و لو أراد صاحب الثوب اخذ الصبغ بقيمته أو الغاصب اخذ الثوب بقيمته لم يجبر الآخر و لو اتفقا على التقية فان لم يتغير قيمة أحدهما بالاجتماع كانا شريكين فان باعاه كان الثمن بينهما على النسبة و ان زادت قيمتهما لزيادة الثياب في السوق فالزيادة فالزيادة للغاصب و ان كانت لزيادتهما معا فهي بينهما على نسبة زيادة كل منهما و ان كانت الزيادة بالعمل فهي بينهما لان زيادة الغاصب بالاثر للمغصوب منه و لو نقصت القيمة بغير الاسعار لم يضمن الغاصب و ان نقصت للعمل ضمن الغاصب ان نقص المجموع عن قيمة الثوب و لو زاد كان الزايد للغاصب و لا شيء على المالك بنقص الصبغ و لو كانت قيمة الثوب خمسة و الصبغ كذلك ثم زادت قيمة الثوب في السوق فساوى سبعة و نقص الصبغ فساوى ثلثة و ساوى المجموع عشرة فلصاحب الثوب سبعة و الباقى للغاصب و لو ساوى اثنى عشر فلصاحب الثوب نصفها و خمسها و للغاصب خمسها و عشرها و لو صار قيمة الثوب في السوق ثلثة و الصبغ سبعة انعكس الحال و لو أراد المالك بيع الثوب لم يملك الغاصب منعه و لو أراد الغاصب بيع الثوب كان للمالك منعه و لو كان المالك و لم ينقص أحدهما بالاجتماع رده و لا شيء عليه و ان نقص بالصبغ ضمن الغاصب و لو نقص السعر لم يضمنه و لو كانا لمالكين و لم ينقص القيمة فهما شريكان و لو زادت فالزيادة لهما و ان نقصت للصبغ فالضمان على الغاصب و ان نقصت قيمة أحدهما للسعر لم يضمنه و لو أراد صاحب الصبغ قلعه أو المالك أجبر الممتنع و على الغاصب أرش النقص من كل منهما يا زوايد المغصوب و فوايده مضمونة في يد الغاصب فلو غصب عبدا أو امة قيمته مأة فسمن أو تعلم صنعة فساوى مائتين ضمن الغاصب ما ينقص من الزيادة سواء طالب المالك بردها زايدة أو لم يطالب و كذا يضمن الغاصب ما يتجدد من لبن و ولد و ثمر و منافع كسكنى الدار و ركوب الدابة و كل منفعة لها اجرة بالعادة سواء تلف منفردا أو مع الاصل و سواء تجدد في يد الغاصب أو غصبها زائدة ثم نقصت عنده و لو غصبها و قيمتها مائة قسمت فبلغت الفا ثم تعلمت صنعة فبلغت الفين ثم هزلت و نسيت فبلغت مأة ردها ورد الفا و تسع مأة و لو بلغت بالسمن الفا ثم هزلت فبلغت مأة ثم تعلمت فبلغت الفا ثم نسيت فعادت إلى مأة ردها ورد الفا و ثمانمائة لانها نقصت بالهزال تسع مائة و بالنسيان تسعمائة و لو سمنت فبلغت الفا ثم هزلت فعادت إلى مأة ثم تعلمت فعادت إلى ألف ردها و تسع مائة

اما لو سمنت فبلغت الفا ثم هزلت فعادت إلى مأة ثم سمنت فعادت إلى الالف ردها و لا شيء عليه لانه عاد ما ذهب و يحتمل وجوب ردها زائدة مع ضمان نقص الزيادة الاولى كما لو كانا من جنسين فان ملك الانسان لا يتخير بملكه و الزيادة الثانية الاولى اما لو تعلمت فبلغت الفا ثم نسيت ثم تعلمت ما نسيته و بلغت الالف مائة فانه يردها بغير شيء لان العلم الثاني هو الاول و لو تعلمت علما آخر الاول أو صنعة الصنعة التي نسيتها و لا نفى التغاير نظر و لو مرض المغصوب ثم برأ و أبيضت عينه ثم ذهب بياضها رده و لا شيء عليه و كذا لو حملت فنقصت ثم وضعت و زال نقصها و لو رد المغصوب ناقصا بمرض أو عيب فعليه أرشه فان زال عيبه في يد مالكه لم يلزمه رد ما اخذ من أرشه و كذا ان اخذ المغصوب دون أرشه ثم زال العيب قبل اخذ أرشه لم يسقط ضمانه و لو زادت القيمة لزيادة الصفة ثم زالت الصفة ثم عادت الصفة ناقصة عن قيمة الاولى ضمن التفاوت يب لو باع الغاصب فالأَقرب انه كان كالفضولي يقف على الاجازة و يضمن المشترى العين و المنافع و لا يرجع على الغاصب مع علمه و يرجع مع الجهل و يتخير المالك في الرجوع على من شاء منهما فان رجع على الغاصب رجع الغاصب على المشترى العالم لا الجاهل و إن رجع على المشترى رجع المشترى على الغاصب بما دفعه من الثمن ان كان المشترى جاهلا و الا فلا و للمالك مطالبته بالمثل أو القيمة و لا يرجع بذلك على الغاصب و ما يغرمه المشترى ما لم يحصل له في مقابلته نفع كالنفقة كالنفقة و العمارة فله الرجوع على البايع و ما يحصل له نفع في مقابلته كسكنى الدار و ثمرة الشجرة و الصوف و اللبن ففيه قولان أحدهما ان الضمان على الغاصب خاصة لانه سبب و المباشرة ضعيفة بالغرور و الثاني التخيير فان رجع على الغاصب لمكان الحيلولة رجع على المشترى و ان رجع على المشترى لاستقرار التلف في يده لم يرجع على الغاصب و لو وطيها المشترى فعليه العشر مع النكاح و نصفه مع الثيوبة و أرش ما ينقص بالولادة و ينعقد الولد حرا و عليه فداؤه يوم سقوطه حيا لا يوم المطالبة و يفديه بقيمته لا بمثله و يرجع بذلك كله على البايع و لو أقامت عنده مدة لمثلها اجرة فعليه الاجرة و كل ضمان يجب على المشترى فللمالك الرجوع على من شاء منهما فان رجع على المشترى و كان عالما بالغصب لم يرجع على الغاصب على ما بيناه و ان كان جاهلا فاقسامه ثلثة قيمتها و أرش بكارتها و بدل جزء من اجزائها فهذا لا يرجع به لانه دخل مع البالغ على ان لا يكون الولد مضمونا عليه و لم يحصل من جهته إتلاف و انما الشرع أتلفه بحكم بيع الغاصب و كذا نقص الولادة و الثالث مهر مثلها و اجر نفعها ففى الرجوع به قولان أحدهما يرجع به لانه دخل في العقد على ان يتلفه بغير عوض و الثاني لا يرجع به لانه غرم ما استوفى بدله كقيمة الجارية و ان رجع بذلك كله على الغاصب فكلما رجع به على المشترى لم يرجع به على الغاصب يرجع به على الغاصب و كلما رجع على المشترى رجع به على الغاصب لا يرجع به الغاصب و قد تقدم بيان ذلك كله و لو ردها جاهلا فماتت من الوضع ضمن الغاصب و لا يملك المشترى ما يقبضه بالبيع الفاسد سواء كان البايع المالك أو الغاصب أو غيرهما و يضمنه و ما يتجدد من نمائه و ما يزاد به قيمته كزيادة صفة فان تلف عنده ضمن العين بأعلى القيم من حين قبضه إلى حين تلفه ان لم يكن مثليا و الوجه عندي انه يضمنه بقيمته يوم التلف يج/ لو وطيها الغاصب جاهلين بالتحريم لزمه مهر المثل و قيل العشر مع البكارة و نصفه مع عدمها و لا يجب الا مهر واحد و ان تعدد الوطي و لا حد عليه و لو افتضها باصبعه لزمه أرش البكارة فان وطأها بعد ذلك لزمه الامران و لو ذهب البكارة بالوطي لم يجب عليه أكثر من أطهر أو العشر و ان حملت فالولد حر لاحق به للشبهة فان وضعته ميتا لم يضمنه لان التقويم انما يجب للحيلولة و لم تحصل هنا و ان وضعته حيا فعليه قيمته يوم الولادة و أرش ما ينقص منها بالولادة و اجرتها مدة بقائها في يده و لو ضربها الغاصب فألقته ميتا ضمن لمولاها دية جنين امه و لو ضربها أجنبي فألقته ميتا ضمن الضارب للغاصب دية جنين حر و ضمن الغاصب للمالك دية جنين امة و لو كانا عالمين بالتحريم فان طاوعته حدا معا و لا مهر و قيل يجب عوض الوطي للمالك لانه حقه فلا يسقط برضاء الامة و لو كانت بكرا لزمه أرش البكارة على القولين و لو اكرمها على الوطي اختص الحد به و وجب المهر للمالك و هل يتعدد المهر بتعدد الوطي بالاكراه نظر فان حملت فالولد و لمولاها و لا يلحق بالواطي فان وضعته حيا وجب رده معا و ان أسقطته ميتا لم يضمن لعدم العلم بحياته و لو وضعته حيا ضمنه الغاصب لو مات بقيمته و عليه أرش ما نقص بالولادة و لا يتخير بالولد و لو ضربها الغاصب فألقته ميتا ضمن قيمته امه و ان ضربها أجنبي فكذلك و للمالك تضمين من شاء منهما و يرجع الغاصب على الضارب ان رجع عليه و لو كان الغاصب عالما و هي جاهلة فعليه الحد و المهر و لا يلحق به الولد و لو كان بالعكس لحق به الولد و سقط عنه الحد و المهر و حدث هى يد لو غصب ارضا فزرعها أو غرسها فالزرع و الغرس للغارس و الزارع و عليه اجرة الارض للمالك و ازالة الغرس و الزرع

و طم الحفر و أرش الارض ان نقصت و لو بذل صاحب الارض قيمة الغرس أو الزرع لم يجب على الغاصب القبول و كذا لو بذل الغاصب قيمة الارش للمالك و لو وهبه الغاصب الزرع و الغرس لم يجب على المالك قبوله سواء كان في قلعه غرض صحيح أو لم يكن و لو غصب الارض و الغرس من واحد فعزلها في الارض أجبر على قلعه ان طالبه المالك و عليه تسوية الارض و أرش النقصان و نقص الغرس و الاجرة و ان لم يكن في قلعه غرض صحيح فالوجه انه كذلك ايضا و لو أراد الغاصب قلعه و منعه المالك لم يكن له القلع و كذا البحث لو بني في الارض و لو جصص الدار و وقتها كان للمالك مطالبته بإزالته ذلك سواء كان له فيه غرض صحيح أو لم يكن و على الغاصب أرش النقصان و لو طلب الغاصب قلعه فله ذلك سواء كان له قيمته بعد الكشط أو لم يكن و لو كشط تراب الارض لزمه رده و فرشه على ما كان و لو منعه المالك و كان في رده غرض من ازالة ضرر و ضمان فله فرشه ورده و لو ضرب التراب لبنا لم يكن له اجرة و لو جعل فيه تبنا كان له حله واخذ تبنه و لو جعله آجرا أو فخارا لزمه رده بغير اجرة و للمالك إجباره على كسره و يحتمل عدمه لانه سفه و لو حفر في الارض المغصوبة بئرا لزمه طمها و لو منعه المالك لم يكن له الطم و ضمان سقوط العين فيها يزول برضاء المالك و على الغاصب اجرة الارض منذغصبها إلى وقت تسليمها و كذا كل ما له اجرة سواء استوفى المنفعة أو تركها و لو بناها من آلاته ضمن اجرة الارض خاصة و لو بناها من الآلات المغصوب ضمن اجرة دار مبنية و لو غصب دارا فنقصها فعليه اجرة دار إلى حين نقصها و اجرة مهدومه إلى حين ردها و أرش النقص و لو لم يزرع الغاصب الارض فنقصت لترك الزرع كأرض البصرة ضمن النقصان و لو اخذ المالك الارض و هي مزروعة كان له إجبار الغاصب كالغرس و لو أراد المالك ابقاء الزرع إلى وقت حصاده بأجرة و رضى الغاصب صح و لو أراد اخذ الزرع و دفع القيمة لم يجبر الغاصب على القبول و لو أثمرت الشجرة كانت الثمرة للغاصب و للمالك قلعها قبل إدراكها و ليس للمالك شيء من الثمرة و ان كانت موجودة في النخل بل له الاجرة و الالزام بقلع الغرس و طم الحفر و أرش النقص و لو غصب شجرا فالثمرة للمالك و على الغاصب أرش ما ينقص من الثمرة بالتجفيف و ليس عليه اجرة الشجرة اذ لا اجرة له يه لو اجر الغاصب العين فالإِجارة باطلة و للمالك إلزام من شاء بأجرة المثل فان ضمن المستأجر لم يرجع لانه دخل في العقد على انه يضمن المنفعة و يسقط عنه المسمى فان كان دفنه إلى الغاصب رجع به ان كان جاهلا بالغصب و لو تلف العين في يده فان غرمه المالك رجع على الغاصب و ان كان عالما لم يرجع على احد و لو غرم الغاصب الاجر و القيمة رجع بالاجر على المستأجر مطلقا و بالقيمة مع العلم و لو أودع المغصوب أو و كل وكيلا في بيعه فتلف ضمن المالك من شيئا فان ضمن الغاصب رجع على المستودع و الوكيل ان كانا عالمين و لا يرجع أحدهما لو ضمنه المالك و ان كانا جاهلين و رجع على الغاصب لم يرجع عليهما بقيمة و لا اجرة و إن رجع عليهما رجعا على الغاصب و لو أعاره فتلفت عند المستعير تخير المالك فإن غرم المستعير مع علمه لم يرجع و ان غرم الغاصب رجع و ان كان جاهلا رجع بقيمة العين على الغاصب ان غرمه و لا يرجع الغاصب عليه بها ان رجع المالك عليه و هل يرجع المستعير على الغاصب بالاجرة لو غرسها للمالك فيه احتمال من حين انه دخل على ان المنافع له مضمونة و من حيث انه انتفع بما غرمه و كذا البحث فيما يتلف من الاجزاء بالاستعمال و لو ردها المستعير أو المستودع على الغاصب فللمالك تضميه تضمينه و يستقر الضمان على الغاصب و لو وهبه لعالم بالغصب استقر الضمان على المتهب و لو كان جاهلا تخير المالك فان ضمن المتهب رجع على الغاصب بالقيمة و الاجر لانه غيره و ان ضمن الواهب لم يرجع على المتهب و فيه احتمال و لو اتجر بالمغصوب فالربح للمالك ان اشترى بالعين و الا فله و عليه الضمان و لو ضارب به فكذلك و عليه اجرة العامل ان كان العامل جاهلا و لو غصبه في بلد فطالبه في آخر لزمه دفعه اليه سواء كان أثمانا أو عروضا و سواء كانت القيمة في البلدين واحدة أو اختلف بان كانت ازيد في بلد الغصب أو انقص و سواء كان في حمله مؤنة أو لم يكن و المتزوج من الغاصب لا يرجع بالمهر يو لو غصب امة حاملا فالولد مضمون و كذا الدابة و لو غصبها حايلا فحملت عند الغاصب و ولدت ضمن ولدها فان أسقطته ميتا لم يضمنه لعدم العلم بحياته على اشكال نعم يجب ما نقص من الام بالولادة سواء ولدته حيا أو ميتا يز لو غصب فصيلا فكبر في داره و لم يخرج من الباب وجب نقضه ورد الفصيل و لا ضمان على صاحبه و كذا لو دخلت دابة دار اخر بسبب من صاحب الدار و لم يكن إخراجها الا بالنقض و ان كان بسبب من صاحب الدابة أو لم يكن منهما تفريط ضمن صاحب الدابة النقص و كذا لو غصب خشبة و لم يكن إخراجها الا بالنقص سواء كان النقص اقل ضررا من كسر الخشبة أو أكثر و لو غصب دارا فادخلها نصلا له أو خشبة و لم يمكن إخراجها الا بالنقض أو الكسر ذبح الفصيل

و اخرج لحمه و كسرت الخشبة و لو أدخلت دابة راسها في قدر و لم يمكن إخراجه الا بكسرها كسرت و ضمن صاحب الدابة ان كانت يده عليها أو فرط في حفظها و لو لم يكن يده عليها و فرط صاحب القدر بان جعلها في الطريق فلا ضمان و لو لم يفرط أحدهما و لم يكن المالك معها ضمن صاحب الدابة لان ذلك لمصلحته و لو باع دارا و فيها حيوان أو اوان لا يخرج الا بنقص الباب نقص و ضمن البايع و لو غصب جوهرة فابتلعها دابة ذبحت و رفعت الجوهرة إلى مالكها و ضمن الغاصب قيمة الدابة و لو كان الحيوان ادميا ضمن الغاصب قيمة الجوهر و لو ابتلعت شاة رجل جوهرة مغصوبة ذبحت و ضمن صاحب الجوهرة النقص الا ان يكون التفريط من صاحب الشاة و لو قال من عليه الضمان انا أتلف مالى و لا اغرم شيئا فله ذلك يح لو اختلف المالك و الغاصب في القيمة بعد التلف و لا بينة فالقول قول الغاصب لانه الغارم مع يمينه و قال أكثر علمائنا القول قول المالك مع اليمين و لو ادعى الغاصب ما يعلم كذبه بان يدعي ان ثمن العبد حبة لم يلتفت اليه و يطالب بالمحتمل و لو ادعى المالك بعد تلفه صفة تزيد بها القيمة كتعلم صنعة و أنكر الغاصب فالقول قول الغاصب مع يمينه إذا لم يكن للمدعى بينة و لو ادعى الغاصب عيبا فانكر المالك و لا بينة فالقول قول المالك مع اليمين و لو اختلفا بعد زيادة قيمة المغصوب في وقت زيادة فقال المالك زادت قبل تلفه و قال الغاصب بعد التلف فالقول قول الغاصب و لو وجد معيبا قبل غصبه و قال المالك تعيب عنده فالقول قول المالك لان الاصل الصحة و يحتمل تقديم قول الغاصب عملا بالبرائة و بان الظاهر عدم التغير و لو غصب خمرا فقال المالك تخلل عندك و انكسر الغاصب فالقول قوله لان الاصل بقاؤه على حاله و لو اختلفا في رد المغصوب أو رد مثله أو رد قيمته فالقول قول المالك مع يمينه و لو اختلفا في التلف فالقول قول الغاصب فإذا خلف طالبه المالك بالبدل لتعذر العين و لو مات العبد فقال المالك رددته بعد موته و قال الغاصب قبل موته فالقول قول المالك مع يمينه و قال في الخلاف لو علمنا في هذه بالقرعة كان جايزا و لو اختلفا فيما على العبد من ثوب أو خاتم فالقول قول الغاصب مع يمينه لان يده على الجميع و لو باع شيئا ثم ادعى انه كان غاصبا له وقت بيعه و ان انتقل اليه بعد ذلك بسبب صحيح اما ميراث أو بيع أو غيرهما و اقام بينة قيل لا يسمع لتكذيبه إياها بمباشرة البيع و قيل يسمع بينته ان لم يضم إلى لفظ البيع ما يدل على الملكية و الا ردت و كذا لو قال بعد ما يدل على ذلك كان يقول قبضت ثمن ملكى أو نحو ذلك و هو حسن يط لو باع عبدا فادعى ثالث ان البايع غصبه و اقام بينة بطل البيع و رجع المشترى على البايع بالثمن و لو لم يكن بينة فاقوله البايع و المشترى فكذلك و ان اقر البايع وحده لم يقبل في حق المشترى و غرم القيمة و للبايع إحلافه فان لم يكن قبض الثمن فليس له المطالبة لانه لا يدعيه و الوجه المطالبة بأقل الامرين من الثمن و قيمة العبد و ان كان قبضه لم يكن للمشتري استرجاعه فان عاد العبد إلى البايع بفسخ أو غيره وجب رده على المالك و يسترجع ما اعطاه لو كان اقرار البايع في مدة خياره انفسخ البيع و لو اقر المشترى وحده لم يقبل في حق البايع ورد العبد فان كان قد دفع الثمن لم يكن له استرجاعه و ان لم يكن دفعه وجب رده عليه و لو ضمن البايع وقت البيع إلى لفظه ما يدل على الملكية لم يسمع بينة فان اقامها المدعى قبلت و لا يقبل شهادة البايع و لو أنكراه جميعا كان له إحلافهما و ان كان المشترى قد أعتق العبد لم يقبل إقرارهما و لو وافقهم العبد احتمل القبول لانه مجهول النسب اقر بالرق لمن يدعيه و عدمه لان الحرية حق الله تعالى و لهذا لو اعترف بالحرية إنسان ثم اقر بالرق لم يقبل و كذا لو شهد شاهدان بالعتق مع اعتراف العبد و السيد بالرق سمعت و الاول أقوى و إذا حكم بالحرية فللمالك تضمين أيهما شاء بقيمة يوم العتق فان ضمن البايع رجع على المشترى لانه أتلفه و ان رجع على المشترى رجع على البايع بالثمن خاصة و لو مات العبد و خلف ما لا فهو للمدعى ان لم يخلف وارثا و لا ولاء عليه و لو شهد بالغصب اثنان و اختلفا فشهد أحدهما انه غصبه يوم الخميس و الآخر يوم الجمعة لم يتم البينة و حلف مع من شاء منهما اما لو شهد أحدهما انه اقر بالغصب يوم الخميس و شهد الاخر انه غصبه يوم الجمعة يثبت البينة ك لو بنا المشترى مع جهله بالغصب فقلع بناؤه فالأَقرب انه يرجع بأرش نقص الالات على البايع و لو تعيب المبيع في يده احتمل الرجوع على البايع بما يغرمه لان العقد لا يوجب ضمان الاجزاء بخلاف الجملة كتاب الشفعة و فصوله ثلثة الاول المحل و فيه و مباحث أ الشفعة استحقاق احد الشريكين حصة شريكه في عقار ثابت للقسمة بسبب انتقالها بالبيع و انما يثبت في الارضين كالبساتين و الدور و العراص و أشباه ذلك و هل يثبت في المنقول قولان اقربهما السقوط نعم يثبت في الشجر و النخل و الابنية و الاخشاب تبعا للارض و لو يبيع ذلك منفردا يبنى على القولين و من علمائنا من أوجب الشفعة في العبد دون غيره من الحيوان و كذا لا شفعة في حجرة عالية مشتركة مبنية على سقف لصاحب الفسل لانه الارض

لها فلا ثبات و لو كان السقف للشريكين في العلو احتمل الشفعة و عدمها لان السقف في الهواء فلا ثبات له ب لا شفعة فيما لا يقبل القسمة الا بإبطال منفعته المقصودة كالنهر و الحمام و الطريق و الطاحونة و بئر الماء و لو كان الحمام و الطريق أو النهر مما لا يبطل منفعته بعد القسمة يثبت الشفعة و كذا لو كان مع البئر بياض ارض بحيث يسلم البئر لاحدهما أو كانت البئر متسعة يمكن ان يقسم بئرين يرتقى الماء منهما أو كان للرحى حصن يمكن قسمته بحيث يحصل الحجران في احد القسمين أو كان فيها أربعة أحجار دايرة يمكن ان ينفرد كل منهما بحجرين ج لا يثبت الشفعة في الزرع و الثمرة الظاهرة و ان بيع مع الارض اما الدولاب و الناعورة و الاقرب دخوله في الشفعة إذا بيع مع الارض و لا يدخل الحبال التي تركت عليها الدلاء في الشفعة الا عند القائلين بالتعميم و لو بيعت الشجرة مع قرارها من الارض مفردة عما يتخللها من الارض فحكمها حكم ما لا ينقسم من العقارات د يثبت الشفعة في الارض المقسومة بالاشتراك في الطريق و الشرب خاصة ان كانا قابلين للقسمة و الا فلا و لا يثبت الشفعة للجار الا بالاشتراك في الطريق و الشرب إذا بيع مع أحدهما و لو باع المقسوم و المشترك بثمن واحد يثبت الشفعة في المشترك خاصة بحصة من الثمن ه انما يثبت الشفعة إذا انتقلت الحصة بالبيع فلا يثبت فيما انتقلت بغيره مع القود سواء كان بعوض معلوم كالصداق و عوض الخلع و الصلح و غيرها من العقود أو بغير عوض كالهبة و الصدقة و غيرهما و لو كان الشقص مشتركا مع الوقف و بيع لم يكن للموقوف عليه شفعة و ان كان واحدا ان قلنا انه مالك على الخصوص و ان قلنا انه يملك الرقبة يثبت الشفعة و هو اختيار السيد المرتضى و هو جيد و لو بيع الوقف لوقوع الخلف الموجب على ما اختاره بعض علمائنا كان للشريك اخذه بالشفعة الفصل الثاني في المستحق و فيه ح مباحث أ انما يستحق الشفعة الشريك بالحصة المشاعة القادر على الثمن فلا يثبت الشفعة بالجوار و لا فيها قسم و ميز الا مع الاشتراك بالطريق و الشرب و لا مع عجز الشفيع عن الثمن و لو ماطل أو هرب بطلت شفعته و لو ادعى غيبة الثمن أنظر ثلثة أيام فان لم يحضره بطلت شفعته و لو قال ان الثمن في بلد اخر افطر بقدر وصوله اليه و زيادة ثلثة أيام ما لم يتضرر المشترى و لو دفع العاجز عن الثمن رهنا أو ضمنا لم يجب على المشترى القبول و كذا لو بذل عوضا عنه و إذا اخذ بالشفعة لم يلزم المشترى تسليم الشقص حتى يقبض الثمن و إذا اجل مدة و لم يحضر الشفيع الثمن فيهما فسخ الحاكم الاخذ و كذا لو هرب الشفيع بعد الاخذ و للمشتري الفسخ من حكم حاكم ب لا يثبت الشفعة للذمي على المسلم و كذا الحربي و يثبت للمسلم و كذا الحربي و يثبت للمسلم على الذمي و للذمي على مثله و على غيره من الكفار و كذا لغير الذمي على مثله و على الذمي فان تبايعاه بخمر أو خنزير و كان الشفيع مسلما اخذ بالقيمة عندهم و ان كان منهم واخذ الشفيع المثل لم ينقض ما فعلوه و ان تقابض المتبايعان دون الشفيع و ترافعوا إلينا فالوجه ثبوت الشفعة و يأخذ بالقيمة لا المثل و يثبت لكل مسلم و ان اختلفوا في الاداء و المذهب و يثبت للبدوي على العروى و بالعكس ج يثبت الشفعة للغائب سواء قربت غيبته أو بعدت فان لم يعلم بالبيع الا وقت قدومه فله المطالبة و ان طالت غيبته و كذا لو علم و لم يتمكن من المطالبة في الغيبة و لا من التوكيل و لو تمكن بطلت شفعته و حكم المريض و كل من لم يعلم بالبيع لعذر حكم الغائب و لو قدر الغائب على الاشهاد على المطالبة فلم يفعل لم يبطل شفعته سواء سافر عقيب العلم أو أقام لعذر و لا خلاف انه إذا عجز عن الاشهاد و لا يبطل شفعته و كذا لو قدر على إشهاد من لا يقبل قوله خاصة أو على من لا يقدم معه إلى بلد المطالبة على الاولى و كذا لو لم يقدر الا على إشهاد واحد أو على إشهاد من يفتقر إلى التزكية لما فيه من المشقة و لو اشهد على المطالبة ثم اخر القدوم مع إمكانه فالوجه بطلان شفعته و كذا لو لم يقدر على السير و قدر على التوكيل فترك و لو عجز عن القدوم أو لحقه به ضرر و لم تبطل شفعته بترك القدوم و لو لم يقدر على الاشهاد و تمكن من القدوم أو التوكيل فلم يفعل بطلت شفعته و لو كان المرض لا يمنعه من الطلب كالصداع اليسير فهو كالصحيح و لو منعه من الطلب كالحمى فهو كالغائب في الاشهاد و التوكيل و المحبوس ان كان ظلما أو بدوين يعجز عنه فهو كالغايب و ان كان محبوسا بحق يقدر عليه فهو كالمطلق و لو كان للغائب وكيل عام الوكالة فله الاخذ بالشفعة مع المصلحة للغائب و كذا لو كان وكيلا في الاخذ و ان لم يكن مصلحة و لو ترك هذا الوكيل الاخذ كان للغائب المطالبة بها مع قدومه سواء ترك الوكيل لمصلحة أو لا د يثبت الشفعة للصبي و يتولى الاخذ الولى فان ترك الولى الاخذ فان كان الغبطة في الترك بطلت الشفعة و لم يكن للصبي بعد بلوغه المطالبة بها و ان كانت الغبطة في الاخذ لم يبطل الشفعة بترك الولى و كان للصبي بعد بلوغه المطالبة بها و لا غرم على الولى و لو اخذ الولى مع الغبطة بالاخذ لم يكن للصبي بعد بلوغه النقض و ان كانت الغبطة في الترك لم يصح الاخذ و يكون المالك

باقيا على المشترى دون الصبي و الولي و لو كان وصيا لاثنين فباع لاحدهما نصيبا في شركة الآخر كان له الاخذ للآخر بالشفعة و لو كان الوصي شريكا فباع حصة الصغير كان له الاخذ بالشفعة على الاقوى و لو باع الوصي نصيبه كان له الاخذ للصغير بالشفعة مع الغبطة و كذا للاب و لو باع شقص الصبي المشترك معه كان له الاخذ بالشفعة و لو بيع شقص في شركة حمل له يكن لوليه ان يأخذ له بالشفعة لانه لا يمكن تمليكه بغير الوصية و الميراث فإذا ولد الحمل ثم كبر احتمل ان يأخذ بالشفعة كالصبى إذا كبر و لو عفى ولي الصبي عن الشفعة و كانت الغبطة في الاخذ لم يصح العفو و كان للولي الاخذ بها اما لو كانت الغبطة في الترك فعفى ثم صار الحظ في الاخذ لم يكن له الاخذ و لا الطفل إذا بلغ ه حكم المجنون حكم الصبي سواء و كذا السفيه و اما المغمى عليه فلا ولاية عليه و حكمه حكم الغايب ينتظر افاقته و اما المفلس فله الاخذ بالشفعة و الترك و ليس لغرمائه الاخذ بها و لا إجباره على الاخذ و لا على العفو لانه إسقاط حق سواء كان الحظ في الاخذ أو الترك لانه يأخذ في ذمته و ليس بمحجور عليه في ذمته و لهم منعه من دفع ماله في ثمنها و إذا ملك الشقص بالشفعة تعلق حقوق الغرماء به سواء اخذه برضاهم أو بدونه و للمكاتب الاخذ و الترك و ليس لسيده الاعراض و للمأذون له الاخذ بالشفعة فان أسقطها السيد سقطت و ان كره العبد و ان عفى العبد لم ينفذ عفوه و إذا بيع شقص في شركة مال المضاربة فللعامل الاخذ بها مع الغبطة فان عفى فللمالك الاخذ و لو اشترى المضاربة بمال القراض شقصا في شركة رب المال فليس لرب المال فيه شفعة على الاقوى لان الملك له و لو كان فيه ربح فكذلك سواء قلنا ان العامل يملك بالظهور أو بالانضاض لانه شراء مأذون فيه و ان لم يكن ظهر فيه ربح لم يكن للعامل اعتراض و كان له الاجرة من عمله و لو كان المضارب شفيعه و لا ربح في المال فله الاخذ بها لان الملك لغيره فان كان فيه ربح و قلنا لا يملك بالظهور فكذلك و ان قلنا يملك بالظهور احتمل الشفعة و عدمها كرب المال و ان باع المضارب شقصا في شركته لم يكن له الاخذ بالشفعة لانه متهم على اشكال و يثبت الشفعة بين شريكين باع أحدهما فياخذ الاخر إجماعا و لو زاد الشركاء على اثنين قال أكثر علمائنا يبطل الشفعة و قال بعضهم يثبت مطلقا على عدد الرؤس و قال آخرون يثبت في الاراضى و لا يثبت في العبد الا للواحد و الاقوى عندي الاول و على القول بنبوتها مع الكثرة انما يثبت على عدد الرؤس لان كل واحد لو انفرد لاستحق الجميع فاشبه بالمعتقين في السراية و خير ابن الجنيد اخذها على عدد الرؤس أو على قدر السهام و إذا كان الشفعاء أربعة فباع أحدهم و عفا الآخر فللباقين اخذ المبيع اجمع و ليس لهما الاقتصار على حقها و قال ابن الجنيد لهما ذلك و لو كانوا غائبين فحضر واحد اخذ الجميع أو ترك فان حضر الآخر اخذ النصف أو ترك فان حضر ثالث اخذ منها الثلث أو ترك ما اخذه الثاني في يده ثم حضر الثالث لم يشاركه في المنفصل و لو وهب بعضهم حصته عن الشفعة لبعض لم يصح لان ذلك عفو فلا يصح لغير من هو عليه كالقصاص و لو امتنع الحاضر من الاخذ حتى يحضر الغائب لم يبطل شفعته على اشكال و لو عفا لم يبطل الشفعة و كذا لو حضر ثلثة و عفوا كان للرابع اخذ الجميع أو الترك و لو قال الحاضر لا اخذ الا قدر حقى احتمل بطلان شفعته لقدرته على اخذ الجميع و تركه فكان كالمنفرد و ثبوتها لان الترك لعذر و هو قدوم الغائب فعلى هذا لو كانوا ثلثة فاخذ الاول الشقص كله بالشفعة فقدم الثاني واخذ نصيبه و هو الثلث فإذا قدم الثالث اخذ من الثاني ثلث ما في يده فيضيفه إلى ما في يد الاول و يقتسمان نصفين فيقسم الشقص على ثمانية عشر لان الثالث اخذ من الثاني ثلث الثلث و مخرجين تسعة فيضمه إلى الثلث و هي ستة صارت سبعة ثم قسما السبعة نصفين و لا نصف لها يضرب اثنين في تسعة يكون ثمانية عشر للثاني أربعة اسهم و لكل من الشريكين سبعة لان الثاني ترك سدسا كان له اخذه و حقه منه ثلثاه و هو التسع فيوفره على شريكه في الشفعة و الاول و الثالث سواء في الاستحقاق و لم يترك أحدهما شيئا من حقه فيجمع ما معهما فيقسمه فيكون كما قلنا و لو حصر واحد اخذ الجميع ثم حضر الثاني قاسمه فان حضر الثالث و طالبه فسخت القسمة و لو رده الاول بعيب كان للثاني الاخذ و لو ورث اخوان دارا و اشترياها بينهما نصفين أو ذلك فمات أحدهما عن اثنين فباع أحدهما نصيبه فالشفعة بين اخيه و عمه و لا يختص بها الاخ و لو اخذ الحاضر الجميع دفن الثمن و ليس له التاخير بحصص الغائبين من الثمن فإذا دفع ثم حضر الثاني و طلب اخذ النصف و رفع إلى الاول نصف الثمن فان خرج الشقص مستحقا كان دركه على المشترى دون الشفيع الاول لانه كالغايب عنه في الاخذ فيرجعان معا على المشترى و لا يرجع أحدهما على الآخر و إذا اقتسم الحاضران نصفين فحضر الغائب واحد الشريكين غائب اخذه من الحاضر ثلث ما في يده و يأخذ له الحاكم من حصة الغائب الثلث و لو لم يكن حاكم انتظر حتى يتقدم الغائب لانه موضع عذر و لو باع احد الثلثة من شريكه استحق الشفعة الثالث خاصة لان المشترى لا يستحق على نفسه شيئا و يحتمل استحقاقه