بررسى
سخن شهيد صدر از اين جهت مورد ملاحظه است كه چگونه مى توان حدود قلمرو اختيارات حكومت اسلامى را محدود به مباحات نمود؟ با اين كه مسئوليت عمده و اصلى حكومت، حفظ كيان اسلامى و محافظت از نظام جامعه است و بسيار روشن است انجام اين مسئوليت خطير، در پاره اى مواقع منوط به تعطيل نمودن برخى واجبات مى باشد، مانند حج و يا تجويز بعضى از امورى است كه به عنوان اوّلى ممنوع مى باشند، مانند نرخ گذارى اجناس و منع از احتكار. روشن نيست در مورد تزاحم ميان رعايت مصالح كشور اسلامى و مراعات نمودن واجبات و محرمات و به ديگر سخن در موارد دوران ميان اهم و مهم، نظر ايشان چيست؟اشكال ديگرى كه متوجه كلام شهيد صدر و به طور كلى متوجه نظريه دوم مى شود اين است كه نمى توان احكام حكومتى را احكام ثانوى به معناى مصطلح آن شمرد، اگر چه حكومت اسلامى مى تواند در اداره امور جامعه و حل معضلات آن، از احكام عناوين ثانويه، به عنوان ابزار كار بهره گيرد.سخن امام درباره حكم ميرزاى شيرازى نيز به همين صورت قابل توجيه است؛ يعنى مى گوييم آن مرحوم، در صدور حكم تحريم تنباكو، از برخى عناوين ثانويه كمك گرفته است؛ چرا كه استعمال تنباكو به عنوان اولى اش مباح است، ولى مى تواند به عنوان ثانوى، مانند مقدميت آن براى سلطه و نفوذ استعمارگران، حرام باشد.يكى از فضلا، عبارت مزبور از امام را به گونه ديگرى توجيه نموده و گفته است:صدور حكم از روى عنوان ثانوى، منافاتى با اولى بودن خود حكم ندارد. مرحوم ميرزاى شيرازى، جداى از منصب و ولايت خود و تشخيص مصالح مسلمين در اين منصب، براى استفاده از تنباكو، غير از اباحه و جواز چيز ديگرى نمى بيند، اما با عنايت به شرايط ويژه زمان و مكان و در نظر گرفتن مصالح مسلمين، چنين استفاده اى را ممنوع تشخيص مى دهد، تا اين مرحله كه مى توان آن را مرحله تشخيص و استنباط فقيه نام نهاد، حكم اول را مى توان حكم اولى، و حكم دوم؛ يعنى ممنوعيت استفاده از تنباكو را حكم ثانوى قلمداد كرد، اما هنگامى كه انشا و طلب فقيه در صحنه اجتماع در كنار حكم دوم قرار گرفت، آن را قانون اجتماعى لازم الرعاية براى همه جامعه مى گرداند...چنين اوّليتى كه با عنايت به حكم صادر شده از جانب ولى فقيه ابراز مى شود، منافاتى با چنان ثانويتى كه پيش از تنفيذ و انشاى ولى فقيه لحاظ مى گردد ندارد. در گفتار فوق نيز، امام خمينى حكم حكومتى را كه بالطبع با عنايت به تنفيذ و انشاى ولى فقيه، لحاظ مى گردد، به ثانويت متصف نكرده اند، بلكه صدور آن را با عنايت به يك عنوان ثانوى دانسته اند. بديهى است كه مرحله جعل و صدور حكم، غير از مرحله پس از آن، كه همان مرحله تنفيذ و انشاى ولى فقيه است، مى باشد.
اين سخن گرچه خالى از دقت نيست، ولى پذيرش آن دشوار است؛ زيرا چنين تمايز و تفكيكى بين مرحله جعل و صدور و مرحله تنفيذ و انشا، در هيچ دوره اى از ادوار فقه -حتى در دوران ما كه فقيهى جامع الشرايط در رأس امور قرار دارد- معهود و شناخته شده نبوده و نيست. در هيچ زمانى ديده نشده است در يك مرحله، فقيهى، حكمى اجتماعى را جعل و صادر نمايد، سپس خود او يا فقيهى ديگر آن را انشا و تنفيذ نمايد. اين عدم معهوديت، در صورتى كه جاعل حكم يك فقيه و تنفيذ كننده آن فقيه ديگرى (حاكم اسلامى) باشد، روشن تر است.البته آن چه گفتيم، با توجه به مطلبى است كه از انتهاى اين كلام استفاده و استظهار مى شود و گرنه مى توان از قسمت آغازين آن استفاده كرد كه مراد، تفكيك ميان مرحله تشخيص و نظر فقيه، از مرحله صدور و تنفيذ نظر تشخيص داده شده، است كه در اين صورت اشكال بالا مندفع خواهد شد.به هر حال چنان كه هنگام بررسى نظريه نخست گفتيم، اولى قلمداد كردن حكم حكومتى با معنايى كه براى حكم اولى مصطلح و رايج است، سازگار نيست.