لطفا منتظر باشید ...
فصل ششم: مجرى حكم ثانوى
به طور كلى مى توان براى احكام ثانويه، مراحل سه گانه انشا، تشخيص و اجرا را در نظر گرفت. مرحله نخست كه از شئون شارع است و به دستگاه تشريع، مربوط مى شود، زمانى است كه مصلحت و مقتضى براى صدور حكم، موجود و مانع از آن مفقود باشد. حكمى كه در اين موقعيت از ناحيه شارع صادر مى شود، كلى و خطاب او به مكلفين به گونه قانونى است نه شخصى، مانند اين كه مى فرمايد: «ما جعل عليكم فى الدين من حرج»(1). مرحله دوم كه مى توان آن را مرتبه تطبيق نيز ناميد، زمانى است مابين جعل حكم ثانوى و عمل به آن. در اين مرحله، شخص واقعه مورد ابتلا را مورد مطالعه قرار مى دهد تا معلوم شود آن واقعه، مصداق كدام عنوان است. اين كار در پاره اى موارد توسط مكلف معمولى (مقلّد) انجام مى گيرد، مثلاً چنين فردى در شرايطى ويژه خود را نسبت به استفاده از گوشت خوك يا گوشت حيوانى كه ذبح شرعى نشده، مضطر مى بيند، يا در ماه رمضان، روزه گرفتن را براى سلامتى خود مضرّ تشخيص مى دهد.در برخى موارد نيز تشخيص و تطبيق، از سوى حاكم اسلامى يا ابزار ولايى او، مانند قوه مقننه انجام مى گيرد و آن زمانى است كه حكومت، در حل معضلات اجتماعى و مشكلات جامعه نيازمند بهره گيرى از احكام عناوين ثانويه شود.از باب مثال، ممكن است حاكم يا كارگزاران او تشخيص دهند آزاد بودن قيمت ها و عدم نرخ گذارى، در شرايطى ويژه، موجب هرج و مرج و اختلال نظام مى شود و بدين ترتيب نرخ گذارى، از باب مقدميت داشتن براى حفظ نظام، لازم مى شود. گاهى نيز اين كار، توسط فقيه و مفتى ديگر غير از حاكم انجام مى پذيرد و آن زمانى است كه فتواى او بر اساس عناوين ثانويه باشد، مثلاً صاحب جواهر در تعليل اين حكم كه «جهت حل و فصل خصومات، تحصيل مرتبه اجتهاد، واجب است» مى نويسد: «لتوقف النظام عليها».هم چنين در مبحث «حرمة التكسب بما يجب على الانسان فعله» عبارتى دارد كه حاصل آن چنين است:مانع ندارد انسان بر انجام دادن واجب هاى كفايى، مانند صنايع، اجرت بگيرد؛ چرا كه بديهى است نظام جامعه بر آن توقف دارد.
يا مثلاً صاحب مفتاح الكرامه، هنگام بحث از اراضى موات، يكى از موارد قاعده نفى حرج را مورد اشاره قرار داده و مى نويسد:و الميت منها اى الاراضى يملك بالاحياء باجماع الامة اذا خلت عن الموانع... و لان الحاجة تدعو الى ذلك و تشتد الضرورة اليه، لان الانسان ليس كالبهائم، بل هو مدنى بالطبع لابد له من مسكن يأوى اليه و موضع يختص به، فلو لم يشرع لزم الحرج العظيم؛
زمين هاى موات به اجماع امت، به وسيله احيا به ملكيت احيا كننده در مى آيد، به شرط اين كه موانعى در كار نباشد... و براى اين كه احياى موات مورد نياز واقع مى شود و به آن ضرورت شديد پيدا مى شود؛ زيرا انسان مانند چهارپايان نيست، بلكه مدنى الطبع و نيازمند مسكن و مكان اختصاصى است، بنابراين اگر احياى موات مشروع نباشد، حرج بزرگ پيش مى آيد.البته روشن است كه استنباط خود احكام ثانويه و استخراج آن ها از ادله نقلى و عقلى نيز كار مجتهد است، همان گونه كه استنباط احكام اوليه و بحث در فروع اين احكام، از شئون او است؛ منتها آن دسته از احكام ثانوى كه جنبه جزئى و موردى دارد و تنها در يك يا دو باب فقه، مطرح مى شود، در همان باب به صورت فروع فقهى مورد بررسى قرار مى گيرد، مانند بحث در مورد حرمت استفاده از گوشت حيوانى كه نجاست خوار شده است، ولى آن دسته از احكام ثانوى كه در بيش تر يا همه ابواب فقه جريان مى يابد، به عنوان قواعد فقهى مورد بررسى واقع مى شود، مانند لاضرر و لاحرج. كار فقيه اين است كه قواعد مزبور را از جهت مستند و دليل مشروعيت، مورد مطالعه قرار دهد و حدود و ثغور آن ها را تبيين نمايد.در مورد مرحله سوم؛ يعنى مقام اجرا، به طور كلى مى توان گفت: مسئوليت اجراى احكام ثانويه، بر عهده «مكلفين» است و از اين حيث، تفاوتى ميان احكام اوليه و ثانويه نيست. آن چه در اين جا در خور توجه مى باشد اين است كه مقصود از مكلفين، برخلاف آن چه به ذهن پيشى مى گيرد، تنها آحاد معمولى جامعه نيست؛ زيرا همان گونه كه در فصل سوم گذشت، بسيارى از احكام ثانويه، ارتباطى تنگاتنگ با مسائل اجتماعى و كلى جامعه دارد و روشن است كه اهتمام به اين مسائل در وهله نخست، وظيفه حكومت اسلامى است. از اين رو مناسب است اجراى احكام ثانوى را در دو قسمت مورد توجه قرار دهيم:
