شیوه تفسیر قراردادهای خصوصی در حقوق ایران و نظام های حقوقی معاصر نسخه متنی

اعتبار حقوقى عرف تكميلى:

در اين بحث نيز مانند بحث قبلى، دو امر بايد بررسى شود تا بتوان از عرف تكميلى در قرارداد استفاده كرد: يكى حجيت حقوقى عرف تكميلى و ديگرى شرايط استناد به عرف تكميلى.

حجيت عرف تكميلى: قانون: به نظر مى رسد ماده 3 ق.آ.د.م. عرف تكميلى در قرارداد را در بر بگيرد(29). هم چنين در ماده 220 ق.م. آمده است: «... بلكه متعاملين به كليه نتايجى هم كه به موجب عرف و عادت يا به موجب قانون از عقد حاصل مى شود، ملزم مى باشند». از همراه شدن حكم قانون با حكم عرف و عادت فهميده مى شود كه عرف مانند قانون توان تكميل قرارداد را داشته و هر دو يك نقش را در قرارداد ايفا مى كنند. هم چنين به نظر مى رسد ماده 356 ق.م. عرف نوعى را پذيرفته و حتى در صورت جهل طرفين به آن، آن را لازم الاتباع دانسته است. علاوه بر اين، مواد 349 و 369 قانون تجارت نيز، اجازه تكميل قرارداد را داده اند. عرف تكميلى چون براى تأمين عدالت و انصاف و مصالح اجتماعى مى باشد و درراستاى اهداف و اغراض قرارداد، در آن گنجانده مى شود، اعتبار خود را از امور مزبور، كه رعايت آن ها در قرارداد ضرورى است، كسب مى كند.

در حقوق اماميه، عرف از منابع استنباط احكام شناخته نشده،(30) لذا نمى توان تنها به اعتبار عرف و بدون استناد به قصد طرفين اقدام به درج حكمى در قرارداد نمود. از اين رو، قرارداد بايد به نوعى با عرف ارتباط پيدا كند و اين ارتباط به يكى از اين دو نحو خواهد بود: يا اين كه عرف به نحوى باشد كه صلاحيت قرينه بودن براى تصرف در قرارداد را داشته باشد،(31) يا حالت طرفين در قرارداد و حالت عرف چنان باشد كه سكوت آن ها به معناى پذيرش عرف تلقى شود(32).

اما در نظر بعضى صاحب نظران اهل سنت، اگر با وجود يك عرف سكوت شود، مطلقا بر آن عرف تكيه شده است و صرف اثبات حكم عرف در مورد مسئله اى از قبيل كشف آن حكم در آن مسئله مى باشد.(33)

منشاء استناد به عرف تكميلى
عرف زمانى اقدام به تكميل قرارداد مى كند كه اسباب خاصى براى اين امر وجود داشته باشد و هرگاه عرف اين اسباب را محقق ديد، ضرورتاً متناسب با آن اسباب به تكميل قرارداد اقدام خواهد كرد، كه مهم ترين آن ها عبارت اند از:

1- ضرورت هاى اجتماعى:

هر قرارداد صرف نظر از رابطه معاملى كه بين طرفين ايجاد مى كند، يك تأسيس حقوقى به شمار مى رود كه آثار وتبعات خاصى درجامعه به جا مى گذارد، و در مقابل، جامعه نيز بر آن تأثيراتى مى گذارد، از جمله اين كه عرف حكم مى كند كه در هر قراردادى حقوق اشخاص ثالث و منافع عمومى حفظ شود و يا مسائلى كه به تمدن خاص يك ملت مربوط است، در آن در نظر گرفته شود.

2- رعايت حسن نيت:

چنان چه اصل حسن نيت در قانون مدون كشورى نيامده باشد، عرف، شروطى را كه مستلزم رعايت اصل حسن نيت است، در قرارداد مقرر مى دارد.

3- برهم خوردن تعادل اقتصادى طرفين:

عرف شروطى را در قرارداد مقرر مى دارد كه از طرف ضعيف حمايت شده و تعادل اقتصادى دو طرف حفظ شود. ذكر اين نكته لازم است كه بيان امور فوق به معناى پذيرش آن ها در حقوق ايران نيست، بلكه حدود توان عرف در تكميل قرارداد بيان مى شود، و شرط استناد به عرف تكميلى، قصد كردن آن - ولو فرضى - نمى باشد، بلكه وجود اين عرف در جامعه و عدم قصد ضد آن از سوى متعاملين براى استناد به آن كفايت مى كند.

29- به عقيده عده اى، با تثبيت اصل 167 قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران گمان نمى رود محل استفاده اى براى ماده 3 ق.آ.د.م. متصور باشد (سيد جلال الدين مدنى، حقوق بين الملل خصوصى، ص 18).

30- محمد جواد مغنيه، فقه الامام جعفر الصادق(ع)، جزء 6، ص 123 و ابوالحسن محمدى، همان، ص 266. بر اساس اين نظر، حكم تمام مسائل و موضوعات به صورت كلى در مذهب وارد شده و هيچ مسئله اى بدون حكم شرعى نمى ماند كه نيازمند رجوع به عرف باشد و مواردى را كه به عرف استناد شده در آن شرط شده كه به تأييد ائمه معصومين (ع) برسد كه فى الواقع در اين صورت نيز به نظر معصومين استناد داده شده است (خليل رضا المنصورى، نظرية العرف، ص 64).

31- سيد على فانى اصفهانى، الآرا حول كتاب الاجارة، ص 242.

32- محمد حسين اصفهانى، بحوث فى الفقه، همان، ص 103.

33- مصطفى احمد الزرقاء، الفقه الاسلامى فى ثوبه الجديد، جزء دوم (المدخل الفقهى العام)، ص 875.

آن چه از كلام بعض بزرگان به دست مى آيد اين است كه تنها وجود عرف و عادت درباره يكى از مسائل قرارداد كافى خواهد بود كه قرارداد با آن تكميل شود و لازم نيست رابطه اى بين آن دو احراز شود؛ يعنى لازم نيست اتكاى قرارداد بر آن عرف اثبات شود.

«انه لا شبهة فى ان بعض الامور مثل التسليم و التسلم و كون الثمن نقد البلد و نحو ذلك بسبب تعاهده عند العرف والعادة يصير مدلولاً للعقد التزاماً و لولم يذكر فى متن العقد، بل لم يكن العاقد ملتفتاً اليه اصلا و ليس ذلك الا من جهة انّ تعاهده عندالعرف و تباينهم عليه و جرى عادتهم على الالتزام، و الالتزام به يوجب وقوع العقد مبنّياً عليه و كون الالزام منوطاً به على وجه يوجب انتفائه الخيار لاالبطلان.... (ميرزا محمد حسين نائينى، منية الطالب فى حاشية المكاسب، تقرير موسى نجفى خوانسارى ، ج 2، ص 123 ).