تعارض عرف ها با هم و با قانون - شیوه تفسیر قراردادهای خصوصی در حقوق ایران و نظام های حقوقی معاصر نسخه متنی

تعارض عرف ها با هم و با قانون

چنان چه هنگام تفسير قرارداد به رجوع به عرف لازم باشد و در مسئله مورد نظر هم عرف خاص و هم عرف عام وجود داشته باشد، اين بحث پيش مى آيد كه كدام يك بر قرارداد حاكم مى شوند؟ و يا اگر قانون نيز در مسئله مورد نظر حكمى داشته باشد، كدام يك از عرف و قانون را بايد مقدم كرد؟ در نتيجه، اين بحث بايددر دو قسمت بررسى شود: اول، تعارض انواع عرف ها با هم و دوم، تعارض عرف با قانون.

1 - تعارض عرف ها با هم

تعارض عرف ها به چند صورت متصور است:

الف) تعارض عرف عام با عرف خاص ؛

ب) تعارض دو عرف عام ؛

ج) تعارض دو عرف خاص .

الف) تعارض عرف عام و عرف خاص:

به نظر مى رسد در عرف لفظى (34) اختلافى نباشد كه عرف خاص بر عرف عام مقدم مى شود،(35) چون متعاملين بر اساس عرفى كه در آن قرار دارند، كلمات را به كار مى برند. در عرف تفسيرى نيز عده اى قائل اند كه عرف خاص مقدم مى شود،(36) و برخى بر اين عقيده اند كه چنان چه متعاملين از عرف عام آگاه باشند، عرف عام حاكم مى شود،(37) و برخى ديگر مطلقا عرف عام را مقدم كرده اند(38).

به نظر مى رسد در اين زمينه نتوان يك قاعده كلى ارائه داد، بلكه بايد هر قرارداد را بر حسب اوضاع و احوال موجود و اين كه متعاملين با توجه به چه عرفى معامله خود را منعقد كرده اند،(39) در نظر گرفت. اما در عرف تكميلى، عرف عام بر عرف خاص مقدم است، زيرا مبناى آن، ضرورت هاى اجتماع و مصالح جامعه است، لذا آن چه مصالح و منافع عموم اقتضا كند بر مصالح و منافع عده خاصى مقدم مى شود.

ب) تعارض دو عرف عام:

در عرف لفظى و تفسيرى، عرف عامى كه شيوع بيش ترى داشته باشد، مقدم مى شود(40) و چنان چه هيچ كدام بر ديگرى غلبه نداشته باشد، به نظر مى رسد هر دو از كار افتاده و اصول ديگرى كه در مرحله بعد قرار دارند، مطرح مى شوند و در عرف تكميلى اساساً متصور نيست كه دو عرف عام معارض شكل بگيرند، زيرا معنا ندارد دو چيزى كه ضد هم هستند، هر دو به نفع جامعه بوده و ناشى از ضرورت هاى اجتماعى باشند.

ج) تعارض دو عرف خاص:

تعارض دو عرف خاص به چند صورت در قرارداد ظاهر مى شود، گاهى عرفِ محل اجرا با عرف محل وقوع قرارداد متفاوت مى شود، يا هر يك از اين دو با عرف متعاملين متفاوت مى شوند و گاهى نيز عرف هر يك از طرفين با عرف ديگرى تفاوت پيدا مى كند. بنابراين، بيش ترين حالت تعارض در عرف ها در ميان عرف هاى خاص است.

در اين زمينه، اگر قاضى نتواند عرف مقصود طرفين را در يابد، برخى،(41) عرف محل وقوع عقد و برخى ديگر(42) عرف محل اجرا را حاكم دانسته اند. اما با توجه به آن چه از مواد 220 و 968 ق.م. برمى آيد، مى توان گفت نظر قانون گذار بر تقدم عرف محل وقوع عقد است، هرچند اين نظر هم دور از صحت نيست كه عرف محل عقد بر مسائل مربوط به انعقاد قرارداد و عرف محل اجرا بر مسائل مربوط به اجراى قرارداد حاكم باشد.

2 - تعارض عرف و قانون

اگر عرف در مقام تفسير قرارداد، حكم خاصى را مقرر نمايد و قانون خلاف آن را حكم كند، بايد كدام يك را مقدم كرد؟ مثلاً اگر انتقال ملكيت در عرف با تحويل و قبض كالاها باشد، اما در قانون با عقد قرارداد باشد، در اين صورت قاضى بايد بر اساس كدام يك حكم كند؟

در مورد تقدم هر يك از عرف تفسيرى و قانون بر يك ديگر، برخى اظهار داشته اند اگر موضوع مورد اختلاف، قوانين تفسيرى باشد، عرف وعادت بر آن مقدم مى شود(43)، زيرا مطابق ماده 255 ق.م. حكم عرف شرط ضمنى محسوب مى شود و از سوى ديگر اجراى قوانين تفسيرى در قرارداد بر اراده فرضى مبتنى است و اراده ضمنى بر اراده فرضى مقدم مى شود.(44) اما برخى (45) قائل به تفصيل شده اند، به اين نحو كه اگر ماده قانونى بر عرف مبتنى باشد، عرف مقدم مى شود و در غير اين صورت قانون مقدم مى شود.

عده اى ديگر(46) اين حق را به طور مطلق براى قانون گذار شناخته اند كه بتواند به طور تصنعى عرف را بى اثر كند. به نظر مى رسد با عنايت به ماده 382 ق.م. كه اعلام مى دارد:

هرگاه عرف و عادت از بابت مخارج معامله يا محل تسليم بر خلاف ترتيبى باشد كه ذكر شد و يا در عقد بر خلاف آن شرط شده باشد، بايد بر طبق متعارف يا مشروط در عقد رفتار شود و هم چنين متبايعين مى توانند آن را به تراضى تغيير دهند.

در نهايت مى توان گفت: نظريه اول از پشتوانه حقوقى مستحكم ترى در حقوق ايران برخوردار است، زيرا قوانين تفسيرى به نوعى به اراده طرفين منسوب مى شوند و به همين جهت مى توان آن ها را بر عرف تكميلى مقدم كرد، ولى چون هيچ نوع عرفى توان مقابله با قوانين امرى را ندارد، از اين رو، قوانين امرى، هم بر عرف تفسيرى و هم بر عرف تكميلى مقدم مى شوند.

34- عرفى كه جهت يافتن معناى ظاهرى لفظ به كار مى آيد (ظهور عرفى).

35- عبدالله مامقانى، همان، ص 229؛ احمد مقدس اردبيلى، همان، ج 8، ص 492؛ محمد عاملى، مفتاح الكرامه، ج 4، ص 669؛ سيد محمد كاظم طباطبايى، العروة الوثقى، ج 2، ص 215 و محقق كركى، همان، ج 10، ص 66.

36- يحيى بن سعيد حلى، الجامع للشرايع، ص 339. هم چنين به ائمه -- نسبت داده شده كه بر اساس عرف خاص سؤال كنندگان فتوا مى داده اند، و ابى جعفر محمد طوسى، استبصار، ج 1، ص 12: «لانهم يفتون بالمتعارف من عادة السائل و عرفه...».

37- شيخ انصارى، مكاسب، ج 2، ص 153.

38- احمد مقدس اردبيلى، همان، ج 9، ص 559 و ميرزا محمد حسين نائينى، همان، ج 1، ص 394.

39- كاشف الغطاء، همان، ج 1، ص 32.

40- يحيى ابن سعيد حلى، همان، ص 340.

41- ناصر كاتوزيان، حقوق مدنى، معاملات معوض عقود تمليكى، ص 116؛ محمدجعفر جعفرى لنگرودى، دانشنامه حقوقى، ص 389؛ شيخ انصارى، همان، ص 155 و سيد محسن حكيم، منهاج الصالحين (قسم المعاملات)، ج 2، ص 33.

Marcel Planiol, Op .Cit, P.671.

G. Leroy Certoma , The Italian Legal System, London, Butter Worth,s 1985, P.359.

actum est, Frequentatur, (Ulpien, DIG., L. 34, DE Reg, Juris) ہ(Quod in region in qu

به نقل از قواعد و آثار فقهيه رومانيه، مترجم عبدالعزيز فهمى باشا، ص 91.

42 -U.C.C. 203 (4)-
عبدالامير عكيلى، دور سند الشحن فى تنفيذ عقد البيع «كاف» او «سيف»، ص 112.

43- سيد حسين صفايى، دوره مقدماتى حقوق مدنى، ج 2، ص 180 و حسن ستوده، حقوق تجارت، ج 1، ص 18.

44- سيد حسين صفايى، همان، ص 180 و پاورقى 2.

45- خالدالاتاسى، شرح المجله، ص 81.

46- به نقل از ژنى، روش تفسير منابع حقوقى خصوصى، ج 1، ص 365 (محمود سلجوقى، نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 72).