جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام جلد 36

السبب ، و كذا لا ينظر إلى احتمال أنه اصطاده محرم و فعل ذلك به ثم أرسله فانه تقدير بعيد و في الرياض " أن حاصل ذلك يرجع إلى ترجيح الظاهر في هذه المسألة على أصالة الاباحة ، و عدم الحكم بمالك له بالكلية ، و هو و إن كان خلاف التحقيق إلا في موارد مخصوصة إلا أنه يمكن استفادته من الصحيح السابق ^{( 1 )} حيث اكتفى فيه بالملك لمن يدعيه بمجرد دعواه الغير معلوم أنها صادقة أم كاذبة بعد أن ذكر أنه ليس المدعي محل التهمة ، و لا ريب أن تلك الدعوي بمجردها و لو قرنت بعدم اتهام مدعيها لا تفيد سوى الظهور و المظنة ، و لعل المظنة الحاصلة من ترتب اليد بكونه مع النية أقوى من المظنة الحاصلة بمجرد الدعوي المقرونة بعدم تهمته ، هذا مع أن أصالة الملك على تقدير تسليم جواز الاستناد إليها مطلقا معارضة بأصالة بقاء عدم ملك الصائد لما صاده ، و بعد التعارض و التساقط يبقي إثبات ملكيته محتاجا إلى حجة أخرى عن المعارض سليمة ، و لا وجود لها هنا بالكلية سوى إطلاق النصوص ^{( 2 )} بأنه لمن أخذه ، و قد مر إلى جوابه الاشارة " . و قد ذكر سابقا " أن عدم تملك المقصوص و نحوه باعتبار الاثر الدال على ترتب اليد الموجب للملكية له بمجرده ، كما عليه جماعة ودل عليه بعض النصوص المتقدمة و نحو مضاهية في السند " للعين ما رأت و لليد ما أخذت " ^{( 3 )}

- قال - : و أما على القول بعدم إفادته ذلك بمجرده - بل لابد معه من النية كما عليه آخرون ، لاستصحاب بقاء عدم الملكية ، و اختصاص ما مر من النصوص بحكم التبادر بصورة مقارنة النية لترتب اليد - فكذلك ، لما

1 - الوسائل - الباب - 36 - من أبواب الصيد - الحديث 1 ..

2 - الوسائل - الباب - 37 - من أبواب الصيد .

3 - الوسائل - الباب - 38 - من أبواب الصيد - الحديث 1