مصباح الفقاهة فی المعاملات جلد 4

عقد الفضولي ممتنعا ليس بذاته بل هو بالغير و من جهة عدم العلة و المصلحة و إن كان المراد من الامتناع هو الامتناع الغيري فهو مسلم صغرى إذ عدم صحة عقد الفضولي حال العقد إنما هو لاجل عدم المصلحة فيه عنده و لكن الكبرى ليس بمسلم لان الممتنع بالغير في زمان لا يكون ممتنعا دائما فيجوز أن يكون ممتنعا في زمان لاجل عدم علته و ممكنا في زمان آخر بل واجبا لوجود علته و من هنا قال الشيخ الرئيس أن الممكن من ناحية علته أ ليس و من عدم علته ليس و - بالجملة الامتناع الغيري تابع لعدم علته فكما كانت معدومة فينعدم و إذا وجدت العلة يخرج المعلول من الامتناع فضلا عن أن يكون ممتنعا دائما و هذا واضح جدا فلا ندرى ما ذا أراد العلامة من كلامه هذا و هو بعيد بمقاله و أما ما ذكر المصنف من كون عدم الاشتراط ضررا على الاصيل لكونه ممنوعا من التصرف في ما أنتقل عنه لاحتمال الاجازة و كونه مال الغير فيكون التصرف حراما و لا فيما أنتقل اليه لاحتمال عدم الاجازة و كونه أيضا تصرفا في مال الغير فيكون حراما .

و فيه أولا أن الضرر إنما ينشأ من اللزوم أى من لزوم العقد و قد أثبتنا عدم لزومه من الاول و إنما يكون لازما بالاجازة فإذا لم يتحمل الاصيل بالضرر فله الفسخ و يجوز له التصرف بدون الفسخ مستندا إلى أصالة عدم الاجازة فلم يشمل عليه من حين العقد أوفوا بالعقود حتى يمنع من التصرفات .

و ثانيا تقدم من المصنف أنه لا يجوز للاصيل أن يتصرف فيما أنتقل اليه و لا فيما أنتقل عنه إلى زمان الاجازة لعدم العلم بالاجازة و عدمها فإذا ننقض ما ذكره هنا بما تقدم بأنه لو تضرر الاصيل إلى