مصباح الفقاهة فی المعاملات جلد 4

زمان العقد فكك في البيع الفضولي هو زمان الاجازة في الشروط التي ترجع إلى المالك دون العاقد و قد فصل بين بيع المرتهن الرهن فحكم بصحته و بين بيع الراهن ذلك فحكم بفساده و حاصل الفارق أن بيع المرتهن الرهن ليس إلا كبيع الفضولي فهو تمام من جميع الجهات فيحكم بصحته بمقتضى العمومات بإجازة الراهن و هذا بخلاف الراهن فإنه و أن كان مالكا و لكن الشارع قد منع عن جواز بيعه العين المرهونة لتعلق حق الغير بها و ألغى بذلك استناد المبيع اليه فيكون بيعه هذا مستند اليه و إن كان تمام من سائر الجهات فالبيع الغير المستند إلى شخص باطل لكونه مراعا و معلقا من دون أن ينضم إلى شخص فهذا ليس مثل بيع و الصغير و السفيه و البيع الفضولي فإن البيع في الجميع يستند إلى المالك بالاجازة بعد البلوغ و الرشد في الاولين و الاجازة في الثالث لو إلى من له العقد أعنى الولى فيتم العقد من جميع الجهات و لم يلغ الشارع اللاستناد بالكلية في أمثال تلك المذكورات و هذا بخلاف الراهن فإنه ألغي استناده اليه و هو نظير تزويج الرجل بنت الاخ أو الاخت على العمة و الخالة حيث أن الشارع ألغي استناد ذلك العقد إلى الزوج من دون أذن العمة و الخالة فيكون فاسدا و بالجملة كان أساس المنع أن العقد الذي وقع له ينتسب إلى المالك لالغاء الشارع استناده اليه مع تعلق الغير بالعين و الفرض أنه لم يقع هنا عقد أخر بعد أنفكاك الرهن ليستند إلى المالك فيكون باطلا و لا توجب أنفكاك الرهن صحته و لا أن أجازته توجب الصحة لو كان العقد الواقع عليه فضولة فلا يكون ذلك العقد مشمولا للعمومات و فيه الظاهر أنه لا فرق في الحكم