( ومع العجز يصح) .

بلا إشكال ولا خلاف ولايجب التوكيل وإن أمكن قضاءً للأصل ولاطلاقات أدلّة الطلاق
، ولزوم العربية للمختار هو للدليل الخاصّ كما مرّ . وممّا يعضد ذلك عدم الوجوب في
الأخرس ; فإنّه لا إشارة في أخبار طلاقه إلى مسألة التوكيل بل طلاقه يقع بالإشارة
المقدورة له كغيره من عقوده وإيقاعاته ، فكما أنّ التوكيل غير واجب له بل يطلّق بما
يقدر عليه فكذلك ما نحن فيه وهو العاجز .

( وكذا لايقع بالإشارة ولا بالكتابة مع القدرة على النطق ، ومع العجز يصح إيقاعه
بهما) .

أمّا الإشارة لا إشكال ولا خلاف في عدم الوقوع بها مع القدرة على النطق للروايات
الحاصرة لعدم اعتبارها في الإنشاء عند العقلاء ، بعد ما كان بناؤهم على لزوم
الإنشاء والإظهار في العقود والإيقاعات ، فإنشاء البيع أو الوصية أو العتق بالإشارة
مع القدرة على النطق ليس بانشاء عندهم أصلا ، ومن المحتمل كون النكتة هو وجود
الإبهام في الإشارة طبعاً فيكون موجباً للنزاع ونحوه ، وكيف كان فلعلّ عدم البناء
وعدم التحقق كان منشأً لاتفاق الأصحاب وعدم الإشكال عندهم في عدم الصحة . وأمّا
الكتابة فكذلك مع كونه حاضراً وذلك للروايات وللاجماع على عدم الكفاية ، وأمّا
القادر الغائب ففيه الخلاف ، فعن الأكثر بل عن المشهور عدم الوقوع وكونه كالحاضر
وهو مختار الشيخ في الخلاف والمبسوط على المحكي عنهما بل عنه الاجماع في الأول بل
في الثاني أيضاً ، وعن النهاية واتباعه الوقوع ، ويستدلّ للأوّل مضافاً إلى الأصل
واستصحاب حكم الزوجية إلى أن يثبت المزيل ، وبأنّ الأسباب يتساوى فيه الحاضر
والغائب ومن ثمّ استويا في وقوعه باللفظ ، بالأخبار الحاصرة وبصحيحة زرارة قال :
قلت لأبي جعفر(عليه السلام) : «رجل كتب بطلاق امرأته أو بعتق غلامه ثم بدا له فمحاه
، قال : ليس ذلك بطلاق ولا عتاق حتى يتكلّم به»^[202] . وبمضمرته قال :
سألته «عن رجل كتب إلى امرأته بطلاقها أو كتب بعتق مملوكه ولم ينطق به لسانه ، قال
: ليس بشيء حتى ينطق به»^[203] .

ولايخفى أنّ مقتضى الإطلاق بترك الاستفصال هو عدم الفرق بين القادر الحاضر
والغائب وهما دليلان آخران للفرع السابق .

واستدل لغير المشهور بصحيحـة أبي حمـزة الثمالي قال : سألت اباجعفر(عليه
السلام)«عـن رجل قال لرجل : اكتب يافلان إلى امرأتي بطلاقها ، أو اكتب إلى عبدي

بعتقـه ، يكون ذلك طلاقاً أو عتقاً ؟ قال : لايكون طلاقاً ولا عتقاً حتى ينطق به
لسانـه أو يخطّه بيده وهو يريد الطلاق أو العتق ويكون ذلك منه بالأهلّة والشهود
(الشهور . فقيه) يكون غائباً عن أهله»^[204] .

وأجاب عنه العلامة في المختلف بالحمل على حال الاضطرار بما هذا لفظه : «والجواب
انّه محمول على حالة الاضطرار وتكون لفظة «أو» للتفصيل لا للتخيير . لايقال : هذه
الرواية مختصّة بالغائب والرواية الاُولى مطلقة ، والمقيّد مقدّم . لأ نّا نقول :
الغيبة والحضور لا تأثير لهما في السببية ، فانّا نعلم أنّ اللفظ لمّا كان سبباً في
البينونة استوى إيقاعه من الغائب والحاضر ، وكذا الكتابة لو كانت سبباً لتساوى
الحالان فيها . مع أنّ في روايتنا ترجيحاً بسبب موافقة الأصل وتأيّدها بالنظر
والشهرة في العمل»^[205] . وأورد عليه في المسالك بوجوه ; دونك عبارته :
«وفيه نظر ، لأنّ الرواية صريحـة في أن المطلق يقدر على التلفّظ ، لأنـه قال :
«اُكتب يا فلان إلى امرأتي بطلاقها . . . إلخ» فلا وجه لحمله على حالة الاضطرار ،
لأنّ من قدر على هذا اللفظ قدر على قوله : هي طالق ، ولايمكن العذر بفقد شرط آخر ،
لأن الشرائط معتبرة في الكتابة كاللفظ . ومع ذلك ففي هذه الرواية ترجيح على السابقة
(وهي حسنة زرارة) بصحة سندها ، وبأنها مقيّدة بالنية والغيبة وتلك مطلقة فيهما
فجازكون منعه من وقوع الطلاق لعدم النية بالكتابة ، أو لعدم العلم بالنية ، أو تحمل
على حالة الحضور جمعاً ، على أنه مع ثبوت المرجّح لا ضرورة إلى الجميع»^[206]
.

أقول : ليس الحديث على نقل التهذيب والوافي عن الكتب الثلاثة وكذا نقله (رحمه
الله(صريحاً في قدرة المطلّق على التلفّظ وإن كان السؤال صريحاً فيه كما بيّن وجهه
، وأمّا قوله(عليه السلام) في الجواب «لايكون طلاق ولا عتق حتى ينطق به لسانه»
فيحتمل فيه الكلّية وانه(عليه السلام) أراد بيان الضابطة وهي عدم الطلاق والعتق
إلاّ مع الغاية المذكورة التي تكون خبراً للفعل الناقص ولا قرينة في الحديث على
اختصاص الجواب بمورد السؤال والمورد غير مخصّص ولا مقيّد ، نعم على نقل الوسائل
وكون الاسم الضمير ونصب لفظتي الطلاق والعتق خبراً للفعل الناقص فالصراحة تامة
لمكان الضمير كما بيّنه ، لكن الشأن في ذلك كما أنّ الصراحة على ما في هامش الوسائل
عن الكافي وهو «لايكون ذلك بطلاق ولا عتاق» واضحة ، كما أنّ ترجيحه ما عن الثمالي
على ما عن زرارة بالصحة غير تمام على مختارنا في إبراهيم بن هاشم ، كما لايخفى .
فلا ترجيح لصحيح الثمالي على صحيحة زرارة ، فانّهما مثلان بل احتمال الترجيح بالعكس
لثبوت الشهرة والاعراض عن صحيحة الثمالي بحيث تصير مما لا ريب في بطلانه ودون اثبات
ذلك خرط القتاد ، فإنّه كيف يكون كذلك مع عمل الشيخ)رحمه الله) في النهاية وتبعية
تابعيه له أو جملة منهم في ذلك ؟ فالتفصيل في المسألة جمعا بينهما بحمل المطلق على
المقيّد يكون قويّاً واحتمال القول بكفاية الكتابة مطلقاً من دون اختصاص بالغائب
بحمل صحيحة زرارة على عدم القصد ، لما في صحيحة الثمالي من التقييد بالغائب حمل
للمطلق على المقيّد . ويتأيّد ذلك بقوله «ثم بدا له فمحاه» ففيه انّه كما وقع
التقييد به فيها فكذلك التقييد بالغائب ، فلابدّ من رعاية القيدين .

ثم إنّ الظاهر بدواً من قوله(عليه السلام) «أو يخطّه بيده» عدم كفاية الوكالة في
الكتابة ، لكن من المحتمل قويّاً كون تلك الجملة في قبال ما وقع في السؤال من قوله
«اكتب يافلان إلى امرأتي بطلاقها» أو «اُكتب إلى عبدي بعتقه» حيث إنّ المراد من تلك
الجملة ظاهراً كتابة تحقق الطلاق والاخبار به أي ما يسمّى في الفارسية بـ
«طلاقنامه» من دون انشاء أصلا ، والمستفاد منها اعتبار الانشـاء والخطّ بيـده كناية
عنه .

ثمّ إنّ الطلاق المدّعى وقوعه بالكتابة يدخل في عموم الطلاق والأصل فيه الصحة ،
وممّا يؤيد الصحة أن المقصود بالعبارة هي الدلالة على ما في النفس ، والكتابة أحد
الخطابين كالكلام ، والانسان يعبّر عمّا في نفسه بالكتابة كما يعبّر بالعبارة . نعم
، هي أقصر مرتبة من اللفظ ، وأقرب إلى الاحتمال ، ومن ثمّ منع من وقوع الطلاق بها
للحاضر ، لأ نّه مع الحضور لا حاجة إلى الكتابة بخلاف الغيبة ، للعادة الغالبة بها
فيها . واعلم أنه على تقدير القول بوقوعه بها يعتبر القصد بها إلى الطلاق وحضور
شاهدين يريان الكتابة ، والظاهر اشتراط رؤيته حال الكتابة لا بعدها لأنّ ابتدائها
هو القائم مقام اللفظ لا استدامتها . وإنّما تعلم النية باقراره ، ولو شكّ فيها
فالأصل عدمها . وحينئذ فتكون الكتابة كالكناية ، ومن ثمّ ردّها الأصحاب مطلقاً
اطّراداً للقاعدة مع أنّهم نقضوها في مواضع كما ترى . ولا فرق في الغائب بين البعيد
بمسافة القصر وعدمه . مع احتمال شموله للغائب عن المجلس ، لعموم النصّ . والأقوى
اعتبار الغيبة عرفاً التي تكون مناطاً في طلاق الغائب للأهلّة والشهور للنصّ على
ذلك في آخر الحديث . ولتكن الكتابة للكلام المعتبر في صحة الطلاق ، كقوله : فلانة
طالق ، أو يكتب إليها : أنت طالق . ولو علقه بشرط كقوله : إذا قرأت كتابي فأنت طالق
، فكتعليق اللفظ .

وما في الحدائق من الاشكال في اشتراط الكلام المعتبر في صحة الطلاق بما هذا لفظه
: «أنّ تعيّن هذه الصيغة بمقتضى الدليل إنّما هو بالنسبة إلى التلفظ بالطلاق ،
وأمّا أحاديث الكتابة فهي مطلقة وتخصيصها يحتاج إلى دليل ، وكما خرج عن أخبار وجوب
اللفظ بهذا الخبر فليخرج عنها أيضاً بالعمل بإطلاق هذه الأخبار من إيقاع الكتابة
بأيّ لفظ من هذه المادّة عملا بإطلاق الأخبار المذكورة ، والتقييد إنّما ثبت في
العبارة اللفظية»^[207] ففيه : انّه لا إطلاق في هذه الأخبار من تلك
الجهة بل تكون في مقام بيان كفاية الكتابة في مقابل عدمها وليست في مقام بيان تمام
شرائط الصيغة كما هو ظاهر .