لعدم زيادة الفرع على الأصل .
( مسألة 3 ـ لو كانت الموطوءة شبهة ذات بعل لايجوز لزوجها وطؤها في مدّة عدّتها)
.
وذلك لانّها في عدّة الغير .
( وهل يجوز له سائر الاستمتاعات منها أم لا ؟ أحوطهما الثاني وأقواهما الأوّل) .
فإنّ فيه وجهين : الجواز ، لانّها زوجته والاصل بقاء جواز سائر الاستمتاعات وعدم
الجواز ، لالحاقها بالوطئ والاقوى هو الاوّل ، لعدم الدليل على المنع والالحاق ،
نعم تحرم في المرأة الاجنبية لكنها لالكونها في عدة الغير بل لكونها اجنبية فلا
دليل على المنع من الاستمتاعات غير الوطئ في عدة الغير .
( والظاهر أنّه لاتسقط نفقتها في أيّام العدّة وإن قلنا بحرمة جميع الاستمتاعات
منها) .
لانّها زوجته فلها النفقة وعدم التمكين نشأمن وجه شرعي .
( مسألة 4 ـ اذا كانت خلية يجوز لواطئها أن يتزوّج بها في زمن عدّتها) .
قضاءً للاصل ولاطلاقات باب النكاح وعموماتها ولأنّ الموطوءة بالشبهة كالمطلّقة
ولاتزيد عليها ، فكما أنّ المطلِّق يجوزله تزويج زوجته المطلقة في عدة نفسه فكذا
الواطئ يجوزله تزويج موطوءته شبهة في عدة نفسه اذا كانت خلية .
( بخلاف غيره ، فإنّه لايجوز له ذلك على الاقوى) .
قضاءً لاطلاق ما يدلّ على عدم جواز الزواج في عدّة الغير .
( مسألة 5 ـ لا فرق في حكم وطئ الشبهة من حيث العدّة وغيرها بين أن يكون مجرداً
عن العقد أو يكون بعده بأن وطئ المعقود عليها بشبهة صحة العقد مع فساده واقعاً) .
ملخص هذه المسألة انّه لا فرق في احكام الوطئ بالشبهة بين أن تكون الشبهة
موضوعية كما لو وطئ امرأة بتخيل أ نّها زوجته وبين أن تكون حكمية كما لو زعم انّه
يجوز الجمع بين الاختين او زعم انّه يجوز التزويج في عدة الغير فزوّج ووطئها بتخيل
صحة العقد وذلك لاطلاق ادلة احكام الوطئ بالشبهة .
( مسألة 6 ـ لو كانت معتدّة بعدّة الطلاق او الوفاة فوطئت شبهة أو وطئت ثم
طلّقها أو مات عنها زوجها فعليها عدّتان على الأحوط لو لم يكن الاقوى) .
لايخفى أنّ هذه المسألة فرع لمسألة كليّة اخرى وهي مسألة تداخل العدّتين وعدمه ،
وفيها وجهان بل قولان : احدهما : عدم التداخل وهو المشهور بين الاصحاب بل عن الشيخ
في الخلاف[712] الاجماع عليه وثانيهما : التداخل المحكىّ عن ابن جنيد
وعليه الصدوق في المقنع[713]
والهداية[714] واستدل للاوّل بالاصل ، اي القاعدة والروايات والاعتبار
; أمّا الاصل فهو أنّ كلّ سبب وكلّ موضوع يقتضي مسبباً وتكليفاً مستقلاً ، وأمّا
الروايات ، فمنها : صحيحة الحلبي ، عن ابي عبدالله(عليه السلام) قال : سألته «عن
المرأة الحبلى يموت زوجها فتضع وتزوّج قبل أن تمضي لها أربعة أشهر وعشراً ؟ فقال :
إن كان دخل بها فرّق بينهما ولم تحلّ له أبداً واعتدّت ما بقي عليها من الأوّل
واستقبلت عدّة أخرى من الآخر ثلاثة قروء وإن لم يكن دخل بها فرّق بينهما واعتدّت
بما بقي عليها من الأوّل وهو خاطب من الخطّاب»[715] .
ومنها : موثقة محمد بن مسلم ، عن ابي جعفر(عليه السلام) قال : «المرأة الحبلى
يتوفى عنها زوجها فتضع وتتزوّج قبل أن تعتدّ أربعة أشهر وعشراً ، فقال : إن كان
الذي تزوّجها دخل بها فرّق بينهما ولم تحلّ له أبداً واعتدّت بما بقي عليها من عدّة
الأوّل واستقبلت عدّة أخرى من الآخر ثلاثة قروء ، وإن لم يكن دخل بها فرّق بينهما
وأتمّت ما بقي من عدّتها وهو خاطب من الخطّاب»[716] .
ومنها : ما عن علي بن بشير النبّال ، قال : سألت أباعبدالله(عليه السلام) «عن
رجل تزوّج امرأة في عدّتها ولم يعلم وكانت هي قد علمت انّه قد بقي من عدّتها وانّه
قذفها بعد علمه بذلك ، فقال : إن كانت علمت أنّ الذي صنعت يحرم عليها فقدمت على ذلك
فإنّ عليها الحدّ حدّ الزاني ولاأرى على زوجها حين قذفها شيئاً ، وإن فعلت ذلك
بجهالة منها ثم قذفها بالزنا ضرب قاذفها الحدّ وفرّق بينهما وتعتدّ ما بقي من
عدّتها الأولى وتعتدّ بعد ذلك عدّة كاملة»[717] .
وأمّا الاعتبار ، فإنّه قيل : إنّ العدة حق للرجل كالدين ، فمع التعدد يلزم
التعدّد .
واستدلّ لغير المشهور بروايات ، منها : صحيحة زرارة ، عن ابي جعفر(عليه
السلام)«في امرأة تزوّجت قبل أن تنقضي عدّتها ، قال : يفرّق بينهما وتعتدّ عدّة
واحدة منهما جميعاً»[718] .
ومنها : موثقة ابي العباس ، عن ابي عبدالله(عليه السلام) «في المرأة تزوّج في
عدّتها قال : يفرّق بينهما وتعتدّ عدّة واحدة منهما جميعاً»[719] .
ومنها : مرسلة جميل بن درّاج ، عن أحدهما(عليهما السلام) «في المرأة تزوّج في
عدّتها قال : يفرّق بينهما وتعتدّ عدّة واحدة منهما جميعاً وإن جاءت بولد لستة أشهر
أو اكثر فهو للاخير وإن جاءت بولد لأقلّ من ستة أشهر فهو للاوّل»[720] .
ومنها : ما عن ابن ابي عمير ، عن ابن بكير ، عن زرارة ، عن ابي جعفر(عليه
السلام) «في امرأة فقد زوجها أو نعي اليها فتزوّجت ثم قدم زوجها بعد ذلك فطلقها ،
قال : تعتدّ منهما جميعاً ثلاثة أشهر عدّة واحدة وليس للآخر أن يتزوّجها أبداً»[721]
.
هذا وقد قال في الحدائق : «والظاهر من نسبة الرواية إلى الشهرة أنّ المراد بها
الشهرة في الفتوى فإنّ المشهور هو التعدد كما عرفت وإلاّ فالشهرة في الرواية انما
هي في جانب الروايات الدالة على الاتحاد»[722] .
اقول : ولايخفى تعارض الروايات في المسألة ، وقد ذكر لرفع التعارض وجوه أربعة :
أحدها : وهو عن الشيخ ، حمل النصوص الدالة على التداخل ، على قبل الدخول[723]
، بأن يقال : إنّ قوله (عليه السلام) «تعتد منهما جميعاً» بمعنى تعتد منهما وإن لم
تكن العدة للثاني لعدم الدخول .
وهذا الحمل بعيد لايمكن أن يصار اليه لأنّ المذكور فيها هو الاعتداد منهما
جميعاً والظاهر منه وجوب الاعتداد منهما لكون العدة لكل واحد منهما وليس للرجل قبل
الدخول عدة ; مضافاً إلى أنّ حمل الشيخ في روايتي زرارة وابي العباس دون الاخريين .
ثانيها : وهو المذكور في كلام صاحب المدارك ، هو حمل روايات عدم التداخل على
الاستحباب والأخرى على الوجوب . وهذا هو كما ترى ، فإنّ التعبير بالاعتداد في كلتا
الروايتين على نهج واحد ، فإنّ في كلتا الطائفتين التعبير بصورة الجملة الخبرية ،
بل في بعض الطائفة الاولى كالطائفة الثانية بلفظ «تعتد» فلا يمكن الافتراق بينهما
بحمل احديهما على الاستحباب والاخرى على الوجوب ، بل قديلزم الافتراق في نفس
الرواية الواحدة بين الفقرتين منها بحمل احديهما على الوجوب والاخرى على الاستحباب
.
ثالثها : وهو ما ذهب اليه صاحب الحدائق[724] ، حمل روايات العدم على
التقية ويشهد له خبر زرارة ، قال : سألت اباجعفر(عليه السلام( «عن امرأة نعي اليها
زوجها فاعتدّت فتزوّجت فجاء زوجها الأوّل ففارقها وفارقها الآخر ، كم تعتدّ للناس ؟
قال : بثلاثة قروء ، وإنّما يستبرء رحمها بثلاثة قروء تحلّها للناس كلّهم ، قال
زرارة : وذلك أنّ أناساً قالوا : تعتدّ عدّتين لكلّ واحدة عدّة فابى ذلك
أبوجعفر)عليه السلام) وقال : تعتدّ ثلاثة قروء فتحلّ للرجال»[725] .
وكذا مرسلة يونس عن بعض أصحابه «في امرأة نعي اليها زوجها فتزوّجت ثم قدم زوجها
الأوّل فطلّقها وطلّقها الآخر ، فقال ابراهيم النخعي : عليها أن تعتدّ عدّتين ،
فحملها زرارة إلى أبي جعفر(عليه السلام) فقال : عليها عدّة واحدة»[726]
.
رابعها : طرح الطائفة الثانية لاعراض المشهور عنها والعمل بالاولى لعمل المشهور
بها ، فإنّ الشهرة العملية من مميزات الحجة كما يستفاد من قوله(عليه السلام) عن
اللاحجة «خذ بما اشتهر بين اصحابك ودع الشاذ النادر»[727]
و«المجمع عليه عند اصحابك فيؤخذبه من حكمنا ويترك الشاذ الذي ليس بمشهور عند اصحابك
فإنّ المجمع عليه لاريب فيه»[728] من مرجحات الحجية حتى يقال بأنّ
الاخذ بها مقدم على سائر المرحجات ام لا ؟ وعليهذا فلا تعارض بين الطائفتين لعدم
التعارض بين الحجة واللاحجة فلا يصل دور الموافقة للتقية او الأصحّية او غيرهما من
المرجحات .
لكن لقائل أن يقول : إنّ هذه الشهرة ليست من المميزات ولا من المرجحات لانّها هي
التي توجـب الاطمينان بالمشهورة وبالخلل في غيرها ، فإنّ من المحتمل هنـا أن تكون
فتـوى الاصحاب من باب موافقـة المشهـورة للاحتيـاط والاشتغال فالشهرة المفيدة غير
ثابتة كما لايخفى .
وممّا يؤيّد ذلك حمل الشيخ الروايات المخالفة على قبل الدخول كما مرّ ولم يحملها
على الشذوذ ولم يطرحها ، وكذا يؤيّده أنّ الشيخ في الخلاف غير متعرض لروايات
الخاصّة ، قال :
«كلّ موضع تجتمع على المرأة عدّتان ، فإنّهما لاتتداخلان ، بل تأتي بكل واحدة
منهما على الكمال . وروي ذلك عن علي(عليه السلام( ، وعمر ، وعمر بن عبدالعزيز ، وبه
قال الشافعي . وذهب مالك ، وأبوحنيفة وأصحابه إلى أنّهما تتداخلان وتعتدّ عدّة
واحدة منهما معاً . دليلنا اجماع الفرقة ، وأيضاً فقد ثبت وجوب العدّتين عليها
وتداخلهما يحتاج إلى دليل . وروى سعيد بن المسيب وسليمان بن يسار أنّ طليحة كانت
تحت رشيد الثققي ، فطلّقها البتة فنكحت في آخر عدّتها ، ففرّق عمر بينهما وضربها
بالمخففة ضربات ، وزوّجها ، ثم قال : أيّما رجل تزوّج امرأة في عدّتها ، فإن لم يكن
دخل بها زوجها الذي تزوّجها فرق بينهما ، وتأتي ببقية عدّة الاوّل ، ثم تستأنف عدّة
الثاني ، ثم لاتحلّ له أبداً . وعن علي)عليه السلام) ، مثل ذلك ، ولا مخالف لهما في
الصحابة»[729] .
هذا كله مع انّه لقائل أن يقول : إنّ التعارض بين الروايات في المسألة غير محقق
من رأس .
بيان ذلك : أنّ روايات التداخل إنّما هي مختصة بما إذا كان العدتان كلاهما لحكمة
حفظ الانساب وعدم اختلاط المياه المناسب للاعتداد بعدة واحدة فالاستبراء بها محققة
وروايات عدم التداخل مختصة بما اذا كان احديهما لحكمة مثل حرمة الزواج كعدة الوفاة
، فالمناسب في اجتماعه مع مثل عدة الطلاق التي تكون لحكمة الاستبراء التعدد لأنّ
الحرمة غير متحققة بمثل عدة الطلاق كما لايخفى . فتلك الروايات محمولة عليه حيث
لايتحقق مثل حرمة الزوج بعدّة الاستبراء فينبغي الرجوع إلى النصوص مرّة اخرى
وملاحظتها ، فراجع إن شئت .
نعم يبقى الكلام في رواية علي بن بشير النبّال قال : سألت أباعبدالله(عليه
السلام) «عن رجل تزوّج امرأة في عدّتها ولم يعلم وكانت هي قد علمت انّه قد بقي من
عدّتها وانّه قذفها بعد علمه بذلك ، فقال : إن كانت علمت أنّ الّذي صنعت يحرم عليها
فقدمت على ذلك فإنّ عليها الحدّ حدّ الزاني ولاأرى على زوجها حين قذفها شيئاً ، وإن
فعلت ذلك بجهالة منها ثمّ قذفها بالزنا ضرب قاذفها الحدّ وفرّق بينهما وتعتدّ ما
بقي من عدّتها الأولى وتعتدّ بعد ذلك عدّة كاملة»[730] .
لكن لقائل أن يقول : إنّ المراد هو عدّة واحدة وهي اطولها[731]
وعلى كل حال فإنّ عدم التداخل هو الاحوط ، والتداخل لايخلو من قوّة .
أمّا اذا طلّق زوجته ثم وطئها هو شبهة ففيه وجهان بل قولان ، من تعدد السبب
فيقتضي تعدد المسبب كما ذهب اليه الشيخ وابن ادريس بل في كشف اللثام نسبته إلى
اطلاق الاكثر وفي غيره إلى المشهور ، ومن كون العدة من شخص واحد فتتداخل العدتان
كما ذهب اليه الفاضلان واختاره صاحب الجواهر وقوّاه بانهما لواحد .
لكن لايخفى انّه إن قلنا : إنّ تعدّد السبب يوجب تعدّد المسبب يلزم القول
بعدّتين هنا ولا فرق بين أن يكون من واحد أو اثنين .
نعم لقائل أن يقول : إنّ ادلّة السببية مثل «إنّما العدّة من الماء» و«اذا التقىالختانان فقد وجب الغسل والمهر والعدّة» منصرفة عن وطىء شبهة الزوج نفسه ، ويشهد له
انّه لايوجد اثر ولا سؤال عن وطئ شخص واحد في روايات تعدّدالعدّة .
( فإن كانت حاملا من أحدهما تقدّمت عدّة الحمل ، فبعد وضعه تستأنف العدّة الأخرى
أو تستكمل الاولى ، وإن كانت حائلا يقدم الأسبق منهما ، وبعد تمامها استقبلت العدّة
الأخرى من الآخر) .
والبحث عن هذه الاحكام يقع على القول بعدم التداخل والمستند فيها هو القواعد
والدراية لا الرواية فإن كانت حاملاً من احدهما تقدمت عدة الحمل سواء كان سبب
الاخرى مقدماً او مؤخراً او مقارناً وذلك لعدم امكان تأخير عدته التي هي وضع الحمل
فلو وطئ المطلقة شبهة اثناء العدة فحملت تقدم عدة الوطئ بالشبهة فبعد وضعه تستكمل
عدة الطلاق وكذلك العكس اي اذا وطئ شبهة ثم جامعها زوجها فحملت ثم طلقها فتقدم عدة
الطلاق .
وأمّا إن كانت حائلاً فمقتضى القاعدة العقلية رعاية تقدم السبب المقتضي لتقدم
المسبب ، فمع وجود مسبب لامعنى لتحقق مسبب آخر في ظرفه بعد فرض عدم التداخل بين
العدتين فيمنع عن تأثير السبب اللاحق في ظرف المسبب المقدم .
ثم إنّه ربما يحتمل أنّ عدة الطلاق مقدمة على عدة وطىء الشبهة وإن كان سببه
مؤخراً وذلك لاقوائية الطلاق في السببية ولانّه الاصل في العدة ; لكن لايخفى عليك
ما فيه ، فإنّه مع عدم كونه بازيد من الاعتبار مع انّه غير تام أنّ المستفاد من
الروايات أنّ الوطئ بالشبهة سبب للعدة كالطلاق من دون دلالة على اقوائية احدهما على
الاخر ، نعم إنّ عدة الطلاق قد وردت في كتاب الله (والمطلقات يتربّصن بانفسهن ثلاثة
قروء)[732] دون عدة الوطئ بالشبهة ولكن ذلك لايفيد الاقوائية ، مضافاً
إلى عدم الملازمة بين اقوائية السبب والتأثير متقدماً ولو كان وجوده متأخراً .
ومع التقارن بين السببين مثل الوطئ بالشبهة في زمان وقوع الطلاق فلقائل أن يقول
: إنّ العدة إن كانت حقاً للزوج والواطئ فتتعيّن ولقائل أن يذهب إلى القول بتخيير
المرأة بين جعل ايّهما مقدمة والاخرى مؤخراً .
وتظهر الثمرة في الرجوع والتزويج في عدة البائن فإن تقدمت عدة الوطئ بالشبهة ،
فلو كان الطلاق بائناً فلا يجوز للزوج المطلق تزويجها اثناء عدة الوطىء بالشبهة
لانّه تزويج في عدة الغير وأمّا لو كان الطلاق رجعياً فهل يجوز له الرجوع فيها ام
لا ؟ والتحقيق انّه مبنيّ على أنّ جواز الرجوع هل هو مشروط بكون المرأة في العدّة
او هـو منوط بعدم انقضاء العدّة ؟ فعلى الاوّل لايجوز وعلى الثاني ، كما قـوّاه في
الجواهـر ، يجوز .
( مسألة 7 ـ لو طلّق زوجته بائناً ثم وطئها شبهة اعتدّت عدّة اخرى على الأحوط
بالتفصيل المتقدم في المسألة السابقة) .
لايخفى أنّ حكم المسألة مشترك بين البائن والرجعي لعدم الخصوصية ، إلاّ أنّ
الجمع بين الشبهة والرجعي إنّما يكون مبنياً على عدم كون مطلق الوطئ رجوعاً وأنّ
تحقق الرجوع منوط بالقصد وإلاّ فمع تحقق الرجوع بمطلق الوطئ فالجمع غير محقق ولمّا
أنّ مختار المتن في مسألة الرجوع كونه رجوعاً مطلقا وإن قصد به عدم الرجوع فاختص
البائن بالذكر .
( مسألة 8 ـ الموجب للعدّة امور : الوفاة والطلاق بأقسامه ، والفسخ بالعيوب ،
والانفساخ بمثل الارتداد أو الاسلام أو الرضاع ، والوطئ بالشبهة مجرداً عن العقد أو
معه ، وانقضاء المدّة أو هبتها في المتعة ، ويشترط في الجميع كونها مدخولا بها إلاّ
الاوّل) .
وذلك قضاءً لاطلاق قوله تعالى (والذين يتوفّون منكم ويذرون أزواجاً يتربّصن
بأنفسهن أربعة أشهر وعشراً)[733] وللروايات الخاصة .
فرع : إن حملت المرأة بتلقيح نطفة الزوج او غيره شبهةً بلا دخول فهل عليها
العـدّة أم لا ؟ الحق هو عدم الاعتداد مطلقاً لأنّ الحصر في «إنّما العدّة من
الماء» هـو اضافي في مقابل الايلاج بلا ماء فيرجع إلى «إنّما العدة مـن الماء مـع
الدخول» ولذا سئل الراوي «فإن كان واقعها في الفرج ولم ينزل فقال(عليه السلام) :
«اذا ادخله وجب الغسلوالمهر والعدة[734] »[735] .
( مسألة 9 ـ لو طلّقها رجعياً بعد الدخول ثم رجع ثم طلّقها قبل الدخول لايجري
عليه حكم الطلاق قبل الدخول حتى لايحتاج إلى العدّة) .
لبطلان العدة الاولى بالرجعة المقتضية لفسخ الطلاق وعود النكاح السابق بل هو
معنى الرجوع في الحقيقة وليست هي سبباً لانشاء نكاح جديد والا لتوقف على رضاها
فيصدق حينئذ على الطلاق الثاني انّه طلاق امرأة مدخول بها بالنكاح الذي يريد فسخه
بالطلاق ، خلافاً للعامة فاوجبوا عليها اكمال العدة الاولى التي بطلت بالفراش
الحاصل بالرجعة .
( من غير فرق بين كون الطلاق الثاني رجعياً أو بائناً) .