مجموع فی شرح المهذب جلد 16

و من أصحابنا من قال : له أن يقيم الحد كما يملك الحر في عبده و له أن يقتص في الجناية عليه و على رقيقه .

و ذكر الربيع قولا آخر أنه لا يقتص من اذن المولى و وجهه أنه ربما عجز فيصير ذلك السيد فيكون قد أتلف الارش الذي كان للسيد أن يأخذه لو لم يقتص منه .

قال أصحابنا : هذا القول من تخريج الربيع ، و المذهب أنه يجوز أن يقتص لان فيه مصلحة له .

( فصل ) و ان كان المكاتب جارية فوطئها المولى وجب عليه المهر و لها أن تطالب به لتستعين به على الكتابة لانه يجرى مجرى الكسب و ان أذهب بكارتها لزمه الارش لانه إتلاف جزء لا يستحقه فضمن بدله كقطع الطرف و إن أتت منه بولد صارت مكاتبة وأم ولد ، و قد بينا حكمهما في أول الباب ، و ان كانت مكاتبة بين اثنين فأولدها أحدهما نظرت ، فإن كان معسرا صار نصيبه أم ولد ، و في الولد وجهان ( أحدهما ) و هو قول أبى على بن أبى هريرة : أن الولد ينعقد جميعه حرا و يثبت للشريك في ذمة الوطي نصف قيمته لانه يستحيل أن ينعقد نصف الولد حرا و نصفه عبدا .

( و الثاني ) و هو قول أبى إسحاق : ان نصفه حر و نصفه مملوك ، و هو الصحيح اعتبارا بقدر ما يملك منها و لا يمتنع أن ينعقد نصفه حرا و نصفه عبدا كالمرأة إذا كان نصفها حرا و نصفها مملوكا فأتت بولد فان نصفه حرا و نصفه عبد ، و ان كان موسرا فالولد حر و صار نصيبه من الجارية أم ولد ، و يقوم على الواطي نصيب شريكه و هل يقوم في الحال فيه طريقان من أصحابنا من قال : فيه قولان .

( أحدهما ) يقوم في الحال ، فإذا قوم انفسخت الكتابة و صار جميعها أم ولد للواطي و نصفها مكاتبا له فإن أدت المال عتق نصفها و سرى إلى باقيها .

( و القول الثاني ) أنه يؤخر التقويم إلى العجز ، فإن أدت ما عليها عتقت عليها بالكتابة ، و إن عجزت قوم على الواطي نصيب شريكه و صار الجميع أم ولد و قال أبو علي بن أبى هريرة : لا يقوم في الاستيلاد نصيب الشريك في الحال قولا واحدا ، بل يؤخر إلى أن تعجز لان العتق فيه حظ للعبد لانه يتعجل له الحريه في الباقى و لا حظ لها في التقويم في الاستيلاد بل الحظ في التأخير لانه