منسوخة بقوله تعالى فان علمتموهن مؤمنات فلا ترجعوهن إلى الكفار - و يدل على انها منسوخة إجماع العلماء على ان ابا العاص كان كافرا و ان المسلمة لا يحل ان تكون زوجة لكافر قال الله تعالى - و لن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا - فلا يخلوا ذردها عليه ان يكون كافرا أو مسلما فان كان كافرا فهذا ما لا شك فيه انه كان قبل نزول الفرائض و الاحكام اذ القرآن و السنة و الاجماع على تحريم فروج المسلمات على الكفار و ان كان مسلما فلا يخلو أن تكون حاملا فتمادى حملها و لم تضعه حتى اسلم فردها عليه السلام اليه في عدتها و هذا لم ينقل في خبر أو تكون خرجت من العدة فيكون ايضا منسوخا بالاجماع انه لا سبيل له عليها بعد العدة الا ما ذكر عن النخعي و بعض أهل الظاهر و كيف ما كان فخبر ابن عباس متروك لا يعمل به عند الجميع و حديث عبد الله بن عمرو في ردها بنكاح جديد يعضده الاصول - و ذكر في الاستذكار ردها بنكاح جديد ثم قال و كذا قال الشعبي مع علمه بالمغازى انه لم يردها اليه الا بنكاح جديد قال و لا خلاف بين العلماء في الكافرة تسلم فيابى زوجها الاسلام حتى تنقضى عدتها انه لا سبيل له عليها الا بنكاح جديد و تبين بهذا كله ان قول ابن عباس ردها عليه السلام اليه على النكاح الاول ان صح أراد به على مثل الصداق الاول و حديث عمرو بن شعيب عندنا صحيح و في صحيح البخارى عن ابن عباس قال إذا اسلمت النصرانية قبل زوجها بساعة حرمت عليه - و هذا يقتضى ان الفرقة تقع بينهما بإسلامها فكيف يخالف ابن عباس ما رواه عن النبي صلى الله عليه و سلم في قصة زينب و ذهب أبو حنيفة و أصحابه إلى العمل بحديث عمرو بن شعيب و ان احد الحربيين إذا اسلم و خرج إلينا و بقى الآخر بدار الحرب وقعت الفرقة باختلاف الدارين لقوله تعالى فلا ترجعوهن إلى الكفار - فلو كانت الزوجية باقية كما يقوله الشافعي كان هو احق بها و قال تعالى لا هن حل لهم - الآية و قال تعالى و آتوهم ما أنفقوا - فامر برد المهر على الزوج فلو كانت الزوجية ( 1 )
لما استحق البضع و بدله و قال تعالى - و لا جناح عليكم ان تنكحوهن - و لو كان النكاح الاول باقيا لما جاز لها ان تتزوج و قال تعالى - و لا تمسكوا بعصهم الكوافر - فنهانا الله ان نمنع من نكاحها لاجل زوجها الحربي و فواعل قد تطلق على الرجال قال ابن عطية في تفسيره رأيت لابى على الفارسي انه قال سمعت الفقية ابا الحسن الكرخي يقول في تفسير قوله تعالى - و لا تمسكوا بعصم الكوافر - انه في الرجال و النساء فقلت له النحويون لا يرون هذا الا في النساء لان كوافر جمع كافرة فقال و ايش يمنع هذا أ ليس الناس يقولون طائفة كافرة و فرقة كافرة فبهت و قلت هذا تأييد انتهى ما ذكره ابن عطية و قال تعالى - و المحصنات من النساء الا ما ملكت ؟ ؟ ؟ قال أبو سعيد الخدرى نزلت في سبايا أو طاس و قال عليه السلام فيهن لا توطأ حامل حتى تضع و لا حائل حتى تستبرأ بحيضة و اتفق الفقهاء على جواز وطء المسبية بعد الاستبراء و لو كان لها ثمة زوج لم يسب معها و لان الفرقة اما ان تتعلق بإسلامها أو بحدوث الملك أو باختلاف الدار و اتفقوا على انها لا تتعلق بإسلامها و ثبت ايضا انها لا تتعلق بحدوث الملك فانه لو باع أمته المزوجة فلا فرقة و كذا لو مات عنها و انتقلت للوارث فتعين انها تتعلق باختلاف الدار و معنى الاختلاف ان يكون أحدهما من أهل دارنا اما بالاسلام أو ذمة و الآخر حربيا من أهل دارهم حتى لو دخل مسلم دارهم بأمان أو دخل حربى دارنا أو اسلما ثمة ثم خرج أحدهما إلينا فلا فرقة - 1 - كذا
جماع ابواب اتيان المرأة * باب اتيان الحائض
ذكر في آخره ( ان الشافعي قال فخالفنا بعض الناس فقال قد روينا ان يخلف موضع الدم ثم ينال ما شاء و ذكر حديثا لا يثبته أهل العلم بالحديث ) - قلت - الحديث صحيح احرجه مسلم عن انس انه عليه السلام قال اصنعوا كل شيء النكاح - و قد ذكره البيهقي فيما تقدم في كتاب الحيض و به اخذ الاوزاعى و الثورى و محمد بن الحسن و أحمد بن حنبل و غيرهم و قال النووي هو أقوى دليلا و اقتصاره عليه السلام على ما فوق الازار محمول على الاستحباب -
باب الجنب يريد أن ينام
قال ( باب الجنب يتوضأ كلما أراد اتيان واحدة أو العود ) ( قال الشافعي قد روى فيه حديث و ان كان مما لا يثبت مثله ) - قلت - هذا ايضا من نمط ما تقدم الحديث فيه صحيح أخرجه مسلم و قد ذكره البيهقي و اعتذر عن الشافعي - قال ( باب الجنب يريد أن ينام )
باب ما يكره من ذكر الرجل اصابته اهله
ذكر فيه قوله عليه السلام لعمر ( توضأ و اغسل ذكرك ثم نم ) و حديث عائشة ( كان عليه السلام إذا كان جنبا فاراد أن ينام أو يأكل توضأ ) - قلت - اقتصار البيهقي هنا على هذا الباب و هذين الحديثين يوهم وجوب الوضوء على الجنب إذا أراد النوم أو الاكل و هو مذهب داود الظاهرى و ليس ذلك مذهب الشافعية بل مذهبهم استحباب الوضوء و قد قال البيهقي في أبواب الطهارة ( باب الجنب يريد النوم فيغسل فرجه و يتوضأ وضوءه للصلوة ثم ينام ) ثم ذكر الحديثين ثم لم يقتصر على ذلك بل قال بعد ذلك ( باب ذكر الخبر الذي روى في الجنب ينام و لا يمس ماءا ) ثم ذكر حديث أبى اسحق ( عن الاسود عن عائشة كان عليه السلام ينام و هو جنب و لا يمس ماءا ) ثم صححه ثم حكى عن أبى العباس بن سريج الجمع بينه و بين الحديثين و قد تكلمنا مع البيهقي هناك و ذكرنا وجها آخر في الجمع -
قال ( باب اتيان النساء في ادبارهن )