مورد ديگرى كه فقها، مقابله به مثل را متفاوت با آنچه ما تا اينجا مطرح نموده ايم طرح كرده اند مسأله ضمان مثلى به مثل است.شيخ در مكاسب مى گويد: إذا تلف المبيع فإن كان مثلّياً وجب مثله بلاخلاف.(50)صاحب جواهر نيز مى گويد:فإن تلف المغصوب ضمنه الغاصب بمثله إن كان مثلياً بلاخلاف معتدّبه أجده فيه كمااعترف به بعضهم بل هو من قطعيّات الفقه... و في جامع المقاصد الإجماع عليه....(51)آنچه از دو فقيه نام دار نقل كرديم اجماعى است و به مسأله ضمان مربوط مى شود؛ هرچند كه آن هم نوعى مقابله به مثل است؛ ولى با قاعده مقابله به مثل مورد بحث، فرق هاى اساسى دارد؛ زيرا:اوّلاً؛ ضمان مثلى به مثل صرفاً بار مالى و جنبه اقتصادى دارد و به تعديات و يا اتلافات مالى مربوط مى شود. برخلاف قاعده مقابله به مثل مورد بحث ما كه مطلق است و در همه موارد تعدّى اعمّ ازمالى، جانى، عضوى و... جارى است؛ جز مواردى كه با دليل معتبر از زير مجموعه آن خارج مى شود.ثانياً؛ ضمان مثلى به مثل در درجه اول متضمّن حكم وضعى ضمان است؛ هر چند كه هر حكم وضعى طبعاً يك حكم تكليفى را نيز به دنبال خواهد داشت. بر خلاف قاعده مقابله به مثل مورد بحث كه در درجه نخست متضمن يك حكم تكليفى است و ما درباره اين كه اين حكم تكليفى چيست بعد از اين سخن خواهيم گفت و چه بسا اين حكم تكليفى نيز يك حكم وضعى به همراه داشته باشد.ثالثاً؛ در ضمان مثلى به مثل، اين شخص، متجاوز يا مفوّت مال است كه مشمول اين حكم وضعى بوده و در مقابله صاحب مال، ضامن مثل مال تلف شده است و هيچ حكمى بر اساس اين قاعده، متوجّه صاحب مال نمى شود؛ مگر در مواردى كه با دليل براى صاحب مال جايز است كه به عنوان تقاص از اموال ضامن، خسارت خود را بردارد. در اين موارد نيز هر چند قاعده ضمان، زمنيه و موضوع آن را فراهم مى كند؛ ولى جواز تقاصّ، نيازمند دليل جداگانه اى علاوه بر ادله ضمان است.اين برعكس قاعده مقابله به مثل مورد بحث است كه از اوّل، متضمّن جواز مقابله به مثل براى متجاوزٌ عليه است و متجاوز نيز بايد به مقابله به مثل شخص مورد تجاوز تن دهد.رابعاً؛ مثل در ضمان مثلى به مثل، صفت شى ء يا مالى است كه ضامن بايد به صاحب مال بدهد. در صورتى كه مثل در قاعده مقابله به مثل صفت خود مقابله يا عملى است كه متجاوزٌعليه، حق دارد عليه متجاوز انجام دهد.خامساً؛ در ضمان مثلى به مثل موضوع ضمان الزاماً تعدّى و تجاوز نيست؛ بلكه هرنوع اتلاف يا تلفى است كه ضمان آور باشد. در حالى كه موضوع قاعده مقابله به مثل تنها تعدّى و تجاوز ابتدايى طرف مقابل است.از آنجا كه هر نوع اتلافى موضوع ضمان به طور مطلق است و موضوع ضمان به مثل، اتلاف مثلى است، فقها -به ويژه شيخ در مكاسب و صاحب جواهر در كتاب غصب- در توضيح «مثلى» و اين كه آيا اصطلاح شرعى دارد يا مفهوم عرفى آن مورد نظر است بحث مفصلى دارند. به همين مناسبت بحث در مثلى و قيمى آنها را به طرف آياتى كشانده است كه محتواى آنها چيزى جز اعتبار قاعده مقابله به مثل مورد بحث، در اين كتاب نيست.صاحب جواهر مى گويد:من در هيچ يك از ادلّه فقه جز معاقد اجماع و فتاوا به تعبير «مثلى» و «قيمى» برنخوردم. پس نمى توان در توضيح اين دو واژه و تعيين حدود اين دو اصطلاح از عرف كمك گرفت. بلى؛ خداوند فرمود: فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم و جزاؤا سيّئة سيّئة مثلها و إن عاقبتم فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به و غير اينها از آياتى كه در مورد تقاص وارد شده كه به معنى ضمان شى ء به مثل عرفى آن است نه اصطلاحى. بنابراين احتمال اين كه همه جا ضمان به مثل، عرفى باشد جز مواردى كه دليل خاصى وجود دارد موجّه خواهد بود. در هر حال اين آيات هيچ دلالتى بر «مثلى» مصطلح ندارند.بعضى ديگر گفته اند: منظور آيه اين است كه در مقدار تعدى، از آنچه كه به او تعدى شده، تجاوز نكند و در مقدار تعدى در قتل و جراحت و گرفتن مال، مساوات و مماثلت را رعايت كند و اين ربطى به «مثلى» مصطلح ندارد و مثل و قيمت را در نظر نگرفته است؛ بلكه تنها حكم در اين آيات رخصت به تعدى به مقدار تعدى اول است. منظور اين است كه در نظر عرف اين دو در منفعت و فايده مساوى باشند و عقلاً به تملك هر يك به جاى ديگرى رضايت دهد. حال، اگر منظور از تشبيه مطلق باشد -هم در اعتدا و هم در معتدى به - اين اطلاق در كلام حكيم به عموم انصراف دارد و دو حكم را در بر مى گيرد: رخصت در اعتدا و اين كه اعتدا به صورت مثلى در هر چيزى باشد كه شامل مثلى و قيمى هر دو مى شود؛ يعنى در هر دو مورد رعايت مماثلت در مقدار اعتدا و در معتدا به لازم است مگر معذور باشد كه با ديدگاه ابن جنيد موافقت دارد كه حتى در قيمى حكم به لزوم مثل مى كند؛ مگر در صورت تعذّر. بنابراين باز هم دلالتى بر تفصيل ميان مثلى و قيمى كه مورد نظر است ندارد. پس راه حل اين است كه آيات را به همين شكل دوم معنا كنيم و سپس عموميّت آن را با دليل خارجى مثل صحيح ابو ولّاد تخصيص بزنيم يا بگوييم: حكم قيمى در آيه نيامده است و يا مذهب ابن جنيد را بپذيريم كه در اين صورت لزوم رجوع به مثل در مثلى در عموم آيه مندرج است؛ نه از اين جهت كه لفظ «مثل» در آيات را به معنى مثلى مصطلح بگيريم؛ بلكه چون مماثل مصطلح از افراد مماثلت معتبر در آيه است به همان معنايى كه گفتيم و قيمى با صحيح ابو ولاد از آيات خارج مى شود.(52)شيخ مرتضى انصارى نيز به همين مناسبت در ضمن بحث مفصل خود درباره مثلى و قيمى مى نگارد:در كتاب مبسوط و كتاب خلاف بر ضمان مثلى به مثل و قيمى به قميت به آيه فَمَنِ اعْتَدَى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدى عَلَيْكُمْ استدلال كرده اند به اين صورت كه گفته اند: مثال تعدى اولى در مثلى مثل و در قيمى قيمت است و اختصاص اين حكم به جايى كه شى ء عدواناً تلف شده باشد زيانى به عموميت آن از جهت عدم قول به فصل نمى زند. و بعضى ايراد گرفته اند كه مدلول آيه اعتبار مماثلت در مقدار تعدّى است نه معتدى به؛ ولى اين حرف قابل تأمّل است.ولى انصاف اين است كه آيه دلالتى بر قول مشهور ندارد؛ زيرا دلالت بر وجوب مماثلت عرفى دارد در حقيقت و ماليّت و اين بدان معناست كه حتّى در قيمى هم مثل معتبر باشد.(53)ناگفته نماند كه آيات ذكر شده به چند دليل از ضمان مثلى به مثل انصراف دارند و استدلال به آنها بر اعتبار ضمانت به مثل در مثلى دور از ذوق سليم است؛ چرا كه اوّلاً؛ اين آيات هر كدام كه در آنها خطاب است به مظلوم دستور دفاع و مقابله مى دهد؛ در صورتى كه حكم ضمان به مثل در مثلى متوجه متجاوز است و در آن، متجاوزٌ عليه، جز در موارد جواز تقاصّ، نمى تواند دست به كارى بزند.خطاب فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَااعْتَدى عَلَيْكُمْ يا خطاب فَعاقِبُوا بِمِثْلِ ما عُوقِبْتُمْ به و... همگى خطاب به طرف مظلوم و متجاوزٌعليه هستند نه متجاوز.بنابراين با ضمان به مثل در مثلى هماهنگى ندارند؛ مگر در مواردى كه صاحب مال مى تواند تقاص كند، كه آن هم نادر است.ثانياً؛ اين آيات همگى ظهور در موارد تجاوز دارند و بيانگر حكمى هستند كه موضوع آن تعدّى و تجاوز يك طرف به طرف ديگر است. در صورتى كه در موارد ضمان به مثل در مثلى لازم نيست كه حتماً تجاوز وجود داشته باشد و جرمى در كار باشد؛ بلكه عمده ترين موارد آن موارد بطلان عقد خريد و فروش است كه اصولاً تناسبى با تعدى ندارد و جرمى اتّفاق نيفتاده است.خلاصه قاعده ضمان به مثل در مثلى در همه موارد ضمان كه در اكثر آنها جرمى اتفاق نيفتاده جارى است. در حالى كه آيات مذكور و قاعده مقابله به مثل تنها به موارد تعدّى مربوط مى شود اين است كه در آيات مقصود را با تعابير «اعتداء»، «سيّئة»، «عقوبت» و نظاير آنها بيان مى كند.امام خمينى نيز در مسأله ضمان مثلى و قيمى مى گويد:شيخ الطايفه در ضمان مثلى و قيمى به آيه فَمَنِ اعْتَدَى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى عَلَيْكُمْ استدلال كرده است. به اين بيان كه مثل دو گونه است: مثل در صورت و مثل از جهت قيمت. مثل در صورت، همان «مثلى» است و مثل در قيمت را فقها در اصطلاح خود «قيمى» گفته اند. بنابراين آيه مباركه فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى عَلَيْكُمْ شامل مثلى و قيمى هر دو خواهد شد.امام خمينى(ره) پس از نقل اين استدلال از شيخ طوسى آن را مورد نقد قرار مى دهد كه اعتدا به مثل در اين آيه بيش از آن كه دلالت بر ضمان كند دلالت بر تقاصّ دارد؛ يعنى اعتدا در تقاص مجاز است و خود صاحب حقّ مى تواند از اموال شخص مديون يا آن كه بر او حق دارد به عنوان تقاص بردارد بدون آن كه نيازى به گرفتن اجازه از او باشد.بنابراين آيه فوق دلالتى بر ضمان ندارد؛ مگر به دلالت التزام؛ يعنى آيه، حكم به جواز تقاص مى كند نسبت به آنچه بر ذمه است و منظور گرفتن مجانى و بدون ضمان قبلى نيست و در نهايت، نتيجه مى گيرد كه اجازه اعتدا در اين آيه كه همان اجازه تقاص است دليل بر ضمان خواهد بود؛ چون شخص، مالى را از انسان تلف يا غصب نموده و يا كار ديگرى كرده كه در هر حال ضامن آن خواهد بود و در بعضى مواردِ ضمان مى توان از اموال ضامن به صورت تقاص برداشت.با اين حال او در ارتباط با آيه مورد بحث اين توجيه را نيز نمى پذيرد و مى گويد: اين آيه در ضمن آيات مربوط به قتال است و نمى تواند از دو حال خارج باشد. اين آيه با توجّه به آيات قبل و بعد آن يا مختصّ جنگ و جهاد است كه هيچ دلالتى بر ضمان مثلى و قيمى ندارد و يا حداكثر، كبرايى كلّى است كه مسلّماً شامل تجاوزات جنگى هم مى شود؛ چرا كه نمى توان موارد خاصّ آن را از آن خارج دانست.آيه مذكور را خواه به معنى اوّل بگيريم و خواه به معنى دوم، ديگر نمى توان از معتدا به، اراده مثليّت كرد و منظور آيه را اين دانست كه مثلاً اگر دشمن ده نفر از شما را كشت، شما ده نفر از ايشان بكشيد و اگر تيرى به دست شما زدند شما نيز مى توانيد تيرى به دست آنان بزنيد و يا از حدّى كه آنها تجاوز كرده اند، شما از آن حدّ تجاوز نكنيد.(54) به هر حال وى آيه را به رابطه ميان دو ملّت در حال جنگ حمل كرده است.از علماى عامّه، قرطبى در توضيح آيه اعتدا و استنباط احكام فقهى از آن مى گويد:عده اى گفته اند:... براى آن كس كه مورد تعدّى قرار گرفته از جهت مال يا جراحت، جايز است اگر مخفى است (و نمى تواند آن را اثبات كند) به همان مقدار كه به او تعدّى شده به متجاوز تعدّى كند. اين فتواى شافعى و ديگران و نيز به يك روايت در مذهب مالك است؛ ولى عده اى از اصحاب مالك اين حق را به وى نداده و گفته اند: امور مربوط به قصاص از وظايف حكّام است و در زمينه اموال هم به روايت از دارقطنى رسول خدا(ص) فرموده است: «امانت كسى را كه به تو اعتماد كرده است به او برگردان و به كسى خيانت نكن.»بنابراين اگر شخصى كه به انسان خيانتى كرده به خيانت شده اعتماد كند و امانتى به وى بسپرد، نمى تواند با خيانت در امانت حقّ خود را دريافت كند.به نظر من دست يابى به حقّ از هر راهى كه ممكن باشد، تا حدّى كه گيرنده حق را سارق نشمرند، جايز است. اين مذهب شافعى است و داودى آن را از مالك نيز نقل كرده و ابن منذر همين را گفته و ابن عربى همين نظر را برگزيده است؛ چرا كه اين خيانت نيست؛ بلكه دست يابى به حقّ است. هند دختر عتبه زن ابوسفيان نزد پيامبر(ص) از شوهرش ابوسفيان شكايت كرد كه او مرد بخيلى است و به من و فرزندانم نفقه به حدّ كافى نمى دهد و پرسيد كه آيا مى تواند مخفيانه نفقه خود و فرزندانش را از اموال شوهرش برگيرد؟ رسول خدا(ص) در پاسخ او فرمود: براى خود و فرزندانت نفقه به مقدار معمول برگير. بنابراين پيغمبر برداشتن نفقه را براى وى مباح اعلام كرد؛ ولى به وى گوش زد كرد كه بيش از مقدار نفقه لازم برندارد. همه اينها در روايت صحيح ثابت است و گفته خداوند: فَمَنِ اعْتدى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدوْا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مااعْتَدَى عَلَيْكُمْ نيز در موارد اختلافى مى تواند قاطع اختلاف باشد.(55)در اين سخنان، از ديدگاه هاى فقهى اهل سنت و اين كه از آيه اعتدا، جواز تقاصّ را در برخى از موارد به كمك احاديث نبوى استنباط مى كنند، آگاه مى شويم.وى در ادامه سخنان خود، نكته ديگرى را كه بعضى از فقهاى اهل سنت، از اين آيه استنباط كرده اند مطرح كرده مى گويد:علما در مورد كسى كه حيوان يا كالايى را كه به كيل يا وزن نيايد، تلف يا فاسد كرده باشد اختلاف دارند. شافعى، ابوحنيفه و يارانش و جمعى از علما گويند: مراد اين است كه مثل آن كالا يا حيوان لازم است نه قيمت؛ مگر در صورتى كه مثل آن ممكن نباشد. در اين فتوا به آيه فَمَنِ اعْتَدَى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدوْا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى عَلَيْكُمْ و آيه وَ إِنْ عاقَبْتُمْ فَعاقِبُوْا بِمِثْلِ ماعوقِبْتُمْ به استدلال كرده اند كه در هر چيزى جارى است و در تأييد آن به روايت ابوداود استناد كرده اند كه پيامبر كاسه شكسته را در خانه آن كس كه آن را شكسته بود گذاشت و كاسه سالمى به جاى آن به صاحبش داد و گفت: إناء بإناء و طعام بطعام.او در ادامه، حديث مفصّلى از عايشه از رسول اكرم(ص) نقل مى كند تا مى رسد به اينجا كه عايشه به پيامبر گفت: ظرف را شكستم. اى رسول خدا! كفاره اين عمل من چيست؟ حضرت فرمود: إناء مثل إناء و طعام مثل طعام تا اينجا كه مى گويد:در مورد ضمانت مثل در خوردنى ها و آشاميدنى ها و موزونات اختلافى ميان فقها نيست؛ زيرا رسول خدا(ص) فرمود: طعام بطعام.(56)مى بينيم كه علماى اهل سنت همان مسأله مثلى و قيمى را مطرح كرده و آن را از اين آيه استنباط كرده اند؛ هر چند كه سخنانشان ازنوعى اضطراب و ابهام برخوردار است. گاهى در چيزهايى مثل حيوان كه قيمى است مثل را مطرح كرده اند و گاهى عموم اشيا را مثلى قلمداد مى كنند و گاهى در چيزهايى مثل خوردنى ها و آشاميدنى ها و موزونات ضمانت به مثل را آورده كه در مجموع، معلوم نمى شود منظور همان مثل و مثلى اصطلاحى است يا مثل عرفى كه بعضى از فقهاى شيعه مطرح كرده اند. در هر حال، دقّت كافى در آن مشاهده نمى شود.محمد رشيد رضا نيز در توضيح آيه اعتدا گفته است:امام شافعى به اين آيه بر لزوم كشتن قاتل به همان شكلى كه مقتول را كشته استدلال كرده است. اگر سربريده باشد يا خفه كرده باشد و يا غرق نموده باشد به همان صورت، خود او كشته مى شود. نظير همين سخن را در مورد غصب و اتلاف آورده است و عدالت اين است كه كيفر شخص بى كم و كاست به مقدار تعدّى او باشد و بدون آن كه به او ظلمى بشود. به اين معنا چيزى را اضافه مى كنم كه در اين مورد شايسته تر است و آن همان مماثلت در جنگ با دشمنان است كه همانند قتل مجرم بايد در آن رعايت مماثلت بشود. پس هرگاه دشمن با توپ يا سلاح هاى آتشين و يا بمب شيميايى با مسلمانان بجنگد بايد با همان ابزار خاصّ با او جنگيد؛ چرا كه در غير اين صورت، حكمت جهاد كه جلوگيرى از ستم، دشمنى، فتنه و زورگويى است از يك سو، و ترويج آزادى و برقرارى امنيّت، عدالت و احسان از سوى ديگر، از بين خواهد رفت.(57)تقريباً شبيه همين برداشت از آيه را مراغى نيز آورده است.(58)بنابراين در مجموع، فقها و مفسران به طور پراكنده از آيه اعتدا چند استنباط كرده اند:نخست: اعتبار قاعده ضمان در مورد غصب و اتلاف كه به تناسب آن، نظريات گوناگونى نيز در مورد ضمانت به مثل يا قيمت و محدوده هر يك اظهار داشته اند.دوم: اجازه تقاص و برداشتن بدون اجازه صاحب مال به مقدار حقى كه از آن تلف كرده كه فقهاى شيعه و اهل سنّت مطرح كرده اند.سوّم: لزوم رعايت مماثلت در قصاص كه هر چند قصاص، خود يك رخصت و جوازى بيش نيست؛ ولى در صورتى كه كسى بخواهد قصاص كند دقيقاً بايد مماثلت رعايت شود. دراين باره اختلاف نظرهايى وجود دارد و ما در آينده بيشتر درباره آن بحث مى كنيم.چهارم: اعتبار قاعده مقابله به مثل در حقوق بين الملل كه هر چند خود مقابله به مثل محتواى بيشترين حق يا حدّاكثر حق خواهد بود؛ ولى در صورت اجرا، رعايت مماثلت تاحد امكان لازم است.
لطفا منتظر باشید ...
