مرگ مغزی و پیوند اعضا از دیدگاه فقه و حقوق نسخه متنی

بدانيم و كفر را يك مفهوم عدمى از باب عدم ملكه تلقى كنيم در اين صورت كفر )يعنى عدم اقرار به شهادتين در مورد كسى كه قابليت اقرار را دارد( بنابراين اصالة عدم اسلام در مورد او جارى نمى شود و اصالة عدم كفر بلامعارض باقى مى ماند كه در اين جا نيز مرجع قاعده طهارت است. بله اگر ما قائل به جريان اصل استصحاب عدم ازلى باشيم در اين صورت اصالة عدم در مورد اين امر عدمى كه عدم ملكه است نيز جارى مى شود و حكم به طهارت چنين شخصى مستند به اصل استصحاب عدم ازلى خواهد بود نه مستند به قاعده طهارت; مانند اجراى اصالة عدم قريشى بودن مگر اين كه اشكال در جريان اصل در اعدام ازلى در اين جا واضح تر است زيرا كسى كه قائل به اجراى اصل در اعدام ازلى است معتقد است در صورتى اصل عدم ازلى جارى مى شود كه آن چه به واسطه اين اصل نفى مى شود امرى وجودى باشد مانند قريشى بودن نه در صورتى كه منفى امر عدمى باشد مانند عدم اسلام هر چند اسلام و كفر از قبيل ملكه و عدم ملكه باشند. و اگر تقابل اسلام و كفر را تقابل وجود و عدم بدانيم و بگوييم اسلام امرى وجودى است و كفر امرى عدمى است)يعنى عدم اسلام مطلقاً( در اين صورت استصحاب اين امر عدمى كه در زمان ولادت براى چنين شخصى ثابت بوده است ممكن خواهد بود و با اجراى اصل كفر و نجاست او ثابت مى شود. محقق همدانى و شيخ انصارى(43) در بعضى از مقامات مثل باب غسل مس ميت در حكم استخوان هاى افتاده در قبرستان هاى مسلمانان و در باب بچه سرراهى دارحرب مى فرمايند: در اين موارد بايد به اصالة الاسلام در شخص مشكوك الحال رجوع كرد و حال آن كه اين اصل هيچ مدركى ندارد مگر حديث نبوى (الاسلام يعلو ولايعلى عليه …)(44) يا نبوى معروف (كلّ مولود يولد على الفطرة …)(45) و بديهى است كه اثبات اين اصل تعبدى (اصالة الاسلام) با اين مدارك ممكن نيست چون اين دو مدرك هيچ دلالتى بر اين اصل تعبدى ندارند و به همين خاطر فقها از اين مدارك اعراض كرده و فرموده اند: فرزندان كفّار به دلالت ادلّه تبعيت در كفر تابع والدين خود مى باشند و امّا مضمون روايت نبوى كه مى فرمايد فرزند طبق فطرت الهى متولد مى شود … امرى اخلاقى است كه هيچ ارتباطى به حكم ظاهرى موضوع ندارد و هيچ اثرى بر اين حكم اخلاقى مترتب نيست تا استصحاب شود. امّا حكم به اسلام مشكوك الحال در بعضى موارد به دليل قيام اماره اى بر اسلام آن فرد است از قبيل يافت شدن شخص مشكوك الحال در بلد مسلمانان و يا در مكانى كه غالب جمعيت آن را مسلمانان تشكيل مى دهند. مباحث پيش در ارتباط با نجاست و طهارت مشكوك الحال بود امّا در ارتباط با ساير احكام اسلام از قبيل غسل كفن نماز ميت دفن و ارث و مانند آن ها بنا بر اختلاف در وجودى يا عدمى بودن مفهوم كفر و اختلاف در مبانى اصولى و اجراى اصل استصحاب در اعدام ازلى اقوال فقها در اين مسئله مختلف است. شيخ انصارى مى فرمايد: تحقيق در اين مسئله اين است كه حكم به طهارت مشكوك الاسلام مى شود