مغنی علی مختصر ابی القاسم عمربن الحسین بن عبدالله بن احمد الخرقی جلد 3

لانه وجد سبب إتلافه منه و لم يعلم له سبب آخر ، فوجب احالته على السبب المعلوم كما لو وقع في الماء نجاسة فوجده متغيرا تغيرا يصلح أن يكون منها فاننا نحكم بنجاسته ، و كذلك لو رمى صيدا فغاب عن عينه ثم وجده ميتا لا أثر به سهمه حل أكله ، و ان صيرته الجناية ممتنع فلم يعلم أصار ممتنعا أم لا فعليه ضمان جميعه لان الاصل عدم الامتناع ( فصل ) و إذا جرح صيدا فتحامل فوقع في شيء تلف به ضمنه لانه تلف بسببه ، و كذلك ان نفره فتلف في حال نفوره ضمنه فان سكن في مكان و أمن من نفوره ثم تلف لم يضمنه ، و قد ذكرنا وجها آخر أنه يضمنه في المكان الذي انتقل اليه لما روى الشافعي في مسنده عن عمر رضي الله عنه أنه دخل دار الندوة فألقى رداه على واقف في البيت فوقع عليه طير من هذه الحمام فأطاره فوقع على واقف فانتهزته حية فقتلته .

فقال لعثمان بن عفان و نافع بن عبد الحارث إني وجدت في نفسي اني أطرته من منزل كان فيه آمنا إلى موقعه كان فيها حتفه فقال نافع لعثمان كيف ترى في تنبيه عقرا يحكم بها على أمير المؤمنين .

فقال عثمان أرى ذلك فأمر بها عمر رضي الله عنه ( فصل ) و كما يضمن به الآدمي يضمن به الصيد من مباشرة أو بسبب ، و ما جنت عليه دابته بيدها أو فمها من الصيد فالضمان على راكبها أو قائدها أو سائقها و ما جنت برجلها فلا ضمان عليه لانه لا يمكن حفظ رجلها ، و قال القاضي يضمن السائق جميع جنايتها لان يده عليها و يشاهد رجلها ، و قال ابن عقيل لا ضمان عليه في الرجل لان النبي صلى الله عليه و سلم قال " الرجل جبار " و ان انقلبت فأتلفت صيدا لم يضمنه لانه لا يدله عليها ، و قد قال النبي صلى الله عليه و سلم " العجاء جبار " و كذلك لو أتلفت آدميا لم يضمنه و لو نصب المحرم شبكة أو حفر بئرا فوقع فيها صيد ضمنه لانه بسببه كما يضمن الآدمي إلا أن يكون حفر البئر بحق كحفره في داره أو في طريق واسع ينتفع بها المسلمون فينبغي أن لا يضمن ما تلف

به كما لا يضمن الآدمي ، و ان نصب شبكة قبل إحرامه فوقع فيها صيد بعد إحرامه لم يضمنه لانه لم يوجد منه بعد إحرامه تسبب إلى إتلافه أشبه ما لو صاده قبل إحرامه و تركه في منزله فتلف بعد إحرامه أو باعه و هو حلال فذبحه المشتري .

( مسألة ) قال ( و ان كان طائرا فداه بقيمته في موضعه ) قوله ( بقيمته في موضعه ) يعني يجب قيمته في مكانه الذي أتلفه فيه .

لا خلاف بين أهل العلم في وجوب ضمان الصيد من الطير الا ما حكي عن داود انه لا يضمن ما كان أصغر من الحمام لان الله تعالى قال ( فجزاء مثل ما قتل من النعم ) و هذا لا مثل له ، و لنا عموم قوله تعالى ( لا تقتلوا الصيد و أنتم حرم ) و قيل في قوله تعالى ( ليبلوكم الله بشيء من الصيد تناله أيديكم ) يعني الفرخ و البيض و ما لا يقدر أن يفر من صغار الصيد ( و رماحكم ) يعني الكبار ، و قد روي عن عمر و ابن عباس رضي الله عنهما أنهما حكما في الجراد بجزاء و دلالة الآية على وجوب جزاء غيره لا يمنع من وجوب الجزاء في هذا بدليل آخر و ضمان الحمام من الطير قيمته لان الاصل في الضمان أن يضمن بقيمته أو بما يشتمل عليها بدليل سائر المضمونات لكن تركنا هذا الاصل بدليل ففيما عداه تجب القيمة بقضية الدليل و تعتبر القيمة في موضع إتلافه كما لو أتلف مال آدمي في موضع قوم في موضع الاتلاف كذا ههنا ( فصل ) و يضمن بيض الصيد بقيمته أي صيد كان قال ابن عباس في بيض النعام قيمته ، و روي ذلك عن عمر و ابن مسعود ، و به قال النخعي و الزهري و الشافعي و أبو ثور و أصحاب الرأي لانه يروى أن رسول الله صلى الله عليه و سلم قال " في بيض النعام قيمته " مع أن النعام من ذوات الامثال فغيره أولى و لان البيض لا مثل له فيجب قيمته كصغار الطير فان لم يكن له قيمة لكونه مذرا أو لان فرخه ميت فلا شيء فيه .

قال أصحابنا الابيض النعام فان لقشره قيمة و الصحيح أنه لا شيء فيه لانه إذا لم يكن فيه حيوان و لا مآله إلى أن يصير منه حيوان صار كالاحجار و الخشب و سائر ماله قيمة من الصيد ألا ترى أنه لو نقب بيضة فاخرج ما فيها لزمه جزاء جميعها ثم لو كسرها هو أو غيره لم يلزمه لذلك شيء و من كسر

بيضة فخرج منها فرخ حي فعاش فلا شيء فيه و ان مات ففيه ما في صغار أولاد المتلف بيضه ففي فرخ الحمام صغير أولاد الغنم و في فرخ النعامة حوار و فيما عداها قيمته ، و لا يحل لمحرم أكل بيض الصيد إذا كسره هو أو محرم سواه و ان كسره حلال فهو كلحم الصيد ان كان أخذه لاجل المحرم لم يبح له أكله و لا أبيح و ان كسر بيض صيد لم يحرم على الحلال لان حله له لا يقف على كسره و لا يعتبر له أهلية بل لو كسره مجوسي أو وثني أو بغير تسمية لم يحرم فأشبه قطع اللحم و طبخه ، و قال القاضي يحرم على الحلال أكله كما لو ذبح الصيد لان كسره جرى مجرى الذبح بدليل حله للمحرم بكسر الحلال له و ان نقل بيض صيد فجعله تحت آخر أو ترك مع بيض الصيد بيضا آخر أو شيئا نفره عن بيضه حتى فسد فعليه ضمان لانه تلف بسببه و ان صح و فرخ فلا ضمان عليه و ان باض الصيد على فراشه فنقله برفق ففسد ففيه وجهان بناء على أن الجراد إذا انفرش في طريقه و حكم بيض الجراد ، و ان احتلب لبن صيد ففيه قيمة كما لو حلب لبن حيوان مغصوب .

( فصل ) إذا نتف محرم ريش طائر ففيه ما نقص ، و بهذا قال الشافعي و أبو ثور و أوجب مالك و أبو حنيفة فيه الجزاء جميعه ، و لنا انه نقصه نقصا يمكن زواله فلم يضمنه بكماله كما لو جرحه فان حفظه و أطعمه و سقاه حتى عاد ريشه فلا ضمان عليه لان النقص زال فأشبه ما لو اندمل الجرح ، و قيل عليه قيمة الريش لان الثاني الاول فان صار ممتنع بنتف ريشه و اندمل ممتنع فعليه جزاء جميعه كالجرح فان غاب مندمل ففيه ما نقص كالجرح سواء ، و قد ذكرنا ثم احتمالا فههنا مثله ( مسألة ) قال ( إلا أن تكون نعامة فيكون فيها بدنة أو حمامة و ما أشبهها فيكون في كل واحد منها شاة ) هذا متعلق بقوله و ان كان طائرا فداه بقيمته في موضعه و استثنى النعامة من الطائر لانها ذات

جناحين و تبيض فهي كالدجاجة و الاوز و أوجب فيها بدنة لان عمر و عليا و عثمان و زيد بن ثابت و ابن عباس و معاوية رضي الله عنهم حكموا فيها ببدنة ، و به قال عطاء و مجاهد و مالك و الشافعي و أكثر أهل العلم ، و حكي عن النخعي أن فيها قيمتها ، و به قال أبو حنيفة و خالفه صاحباه و اتباع النص في قوله تعالى ( فجزاء مثل ما قتل من النعم ) و الآثار أولى و لان النعامة تشبه البعير في خلقته فكان مثلا لها فيدخل في عموم النص في الحمام شاة حكم به عمر و ابن عمر و ابن عباس و نافع بن الحارث في حمام الحرم و به قال سعيد بن المسيب و عطاء و عروة و قتادة و الشافعي و إسحاق .

و قال أبو حنيفة و مالك فيه قيمته الا أن مالكا وافق في حمام الحرم لحكم الصحابة ففيما عداه يبقى على الاصل قلنا : روي عن ابن عباس في الحمام حال الاحرام كمذهبنا و لانها حمامة مضمونة لحق الله تعالى فضمنت بشاة كحمامة الحرم و لانها متى كانت الشاة مثلا لها في الحرم فكذلك في الحل فيجب ضمانها بها لقول الله تعالى ( فجزاء مثل ما قتل من النعم ) و قياس الحمام على الحمام أولى من قياسه على غيره ، و قول الخرقي " و ما أشبهها " يعني ما يشبه الحمامة في أنه يعب الماء أي يضع منقاره فيه فيكرع كما تكرع الشاة و لا يأخذ قطرة قطرة كالدجاج و العصافير و أنما أوجبوا فيه شاة لشبهه بها في كرع الماء مثلها و لا يشرب مثل شرب بقية الطيور .

قال أحمد في رواية أبي القاسم و شندي : كل طير يعب الماء يشرب مثل الحمام ففيه شاة فيدخل في هذا الفواخت و الوراشين و السقايين و القمري و الدبسي و القطا لان كل واحد من هذه تسمية العرب حماما و قد روي عن الكسائي أنه قال كل مطوق حمام و على هذا القول الحجل حمام لانه مطوق ( فصل ) و ما كان أكبر من الحمام كالحباري و الكركي و الكروان و الحجل و الاوز الكبير من طير الماء ففيه وجهان ( أحدهما ) فيه شاة لانه روي عن ابن عباس و جابر و عطاء أنهم قالوا في الحجلة و القطاة و الحباري شاة شاة ، و زاد عطاء في الكركي و الكروان و ابن الماء و دجاج الحبش و الحرب شاة شاة و الحرب هي فرخ الحباري لان إيجاب الشاة في الحمام تنبيه على إيجابها فيما هو أكبر منه ( و الوجه الثاني ) فيه قيمته و هو مذهب الشافعي لان القياس يقتضي وجوبها في جميع الطير تركناه في الحمام لاجماع الصحابة رضي الله عنهم ففي غيره يرجع إلى الاصل

( مسألة ) قال ( و هو مخير ان شاء فداه بالنظر أو قوم النظير بدراهم و نظر كم يجئ به طعاما فأطعم كل مسكين مدا أو صام عن كل مد يوما معسرا أو موسرا ) في هذه المسألة أربعة فصول .

( الاول ) ان قاتل الصيد مخير في الجزاء بأحد هذه الثلاثة بأيها شاء كفر موسرا كان أو معسرا ، و بهذا قال مالك و الشافعي و أصحاب الرأي ، و عن احمد رواية ثانية أنها على الترتيب فيجب المثل أولا ، فان لم يجد أطعم فان لم يجد صام ، و روي هذا عن ابن عباس و الثوري لان هدي المتعة على الترتيب ، و هذا أوكد منه لانه بفعل محظور ، و عنه في رواية ثالثة أنه لا إطعام في الكفارة و انما ذكر في الآية ليعدل الصيام لان من قدر على الاطعام قدر على الذبح هكذا قال أبن عباس ، و هذا قول الشعبي و أبي عياض و لنا قول الله تعالى ( هديا بالغ الكعبة أو كفارة طعام مساكين أو عدل ذلك صيام ) واو في الامر للتخيير روي عن ابن عباس أنه قال كل شيء أو أو فهو مخير ، و أما ما كان فان لم يوجد فهو الاول الاول و لان عطف هذه الخصال بعضها على بعض باو فكان مخيرا بين ثلاثتها كفدية الاداء و قد سمى الله الطعام كفارة ، و لا يكون كفارة ما لم يجب إخراجه و جعله طعاما للمساكين و الا يجوز صرفه إليهم لا يكون طعاما لهم ، و عطف الطعام على الهدي ثم عطف الصيام اليه ، و لو لم يكن خصلة من خصالها لم يجز ذلك فيه ، و لانها كفارة ذكر فيها الطعام فكان من خصالها كسائر الكفارات و قولهم إنها وجبت بفعل محظور يبطل بفدية الاذى على أن لفظ النص صريح في التخيير فليس ترك مدلوله قياسا على هدي المتعة بأولى من العكس فلا يجوز قياس هدي المتعة في التخيير على هذا لما يتضمنه من ترك النص كذا هذا ( الفصل الثاني ) إذا اختار المثل ذبحه و تصدق به على مساكين الحرم لان الله تعالى قال ( هديا بالغ الكعبة ) و لا يجزئه أن يتصدق به حيا على المساكين لان الله تعالى سماه هديا ، و الهدي يجب ذبحه و له ذبحه أي وقت شاء و لا يختص ذلك بأيام النحر

( الفصل الثالث ) أنه متى اختار الاطعام فانه يقوم المثل بدراهم ، و الدراهم بطعام ، و يتصدق به على المساكين ، و بهذا قال الشافعي و قال مالك يقوم الصيد لا المثل لان النقويم إذا وجب لاجل الاتلاف قوم المتلف كالذي لا مثل له .

و لنا أن كل ما تلف وجب فيه المثل إذا قوم لزمت قيمة مثله كالمثلي من مال الآدمي ، و يعتبر قيمة المثل في الحرم لانه يحل إحرامه و لا يجزئ إخراج القيمة لان الله تعالى خير بين ثلاثة أشياء ليست القيمة منها ، و الطعام المخرج هو الذي يخرج في الفطرة و فدية الاذى و هو الحنطة و الشعير و التمر و الزبيب ، و يحتمل أن يجزئ كل ما يسمى طعاما لدخوله في إطلاق اللفظ و يعطي كل مسكين مدا من بر كما يدفع اليه في كفارة اليمين ، فأما بقية الاصناف فنصف صاع لكل مسكين نص عليه احمد فقال في إطعام المساكين في الفدية ، و جزاء كفارة اليمين أن أطعم برأ فمد طعام لكل مسكين ، و ان أطعم تمرا فنصف صاع لكل مسكين ، و أطلق الخرقي لكل مسكين و لم يفرق و الاولى أنه لا يجزئ من البر اقل من نصف صاع إذ لم يرد الشرع في موضع بأقل من ذلك في طعمه المساكين و لا توقيف فيه فيرد إلى نضائره و لا يجزئ إخراج لمساكين الحرم لان قيمة الهدي الواجب لهم فيكون أيضا لهم كقيمة المثلي من مال الآدمي ( الفصل الرابع في الصيام ) فعن احمد أنه يصوم عن كل مد يوما ، و هو ظاهر قول عطاء و مالك و الشافعي لانها كفارة دخلها الصيام و الاطعام فكان اليوم في مقابلة المد ككفارة الظهار ، و عن احمد أنه يصوم عن كل نصف صاع يوما ، و هو قول ابن عقيل و الحسن و النخعي و الثوري و أصحاب الرأي و ابن المنذر .

قال القاضي المسألة رواية واحدة و اليوم عن مد بر أو نصف صاع من غيره و كلام احمد في الروايتين محمول على اختلاف الحالين لان صوم اليوم مقابل بإطعام المسكين و إطعام المسكين مد بر أو نصف صاع من غيره و لان الله تعالى جعل اليوم في كفارة الظهار في مقابلة إطعام المسكين فكذا ههنا ، و روي عن أبي ثور أن جزاء الصيد من الطعام و الصيام مثل كفارة الاذى ، و روي ذلك عن ابن عباس .

و لنا أنه جزاء عن متلف فاختلف باختلافه كبدل مال الآدمي ، و إذا بقي ما لا يعدل

كدون المد صام يوما كاملا كذلك قال عطاء و النخعي و حماد و الشافعي و أصحاب الرأي ، و لا نعلم أحدا خالفهم لان الصوم لا يتبعض فيجب تكميله و لا يجب التتابع في الصيام ، و به قال الشافعي و أصحاب الرأي فان الله تعالى أمر به مطلقا فلا يتقيد بالتتابع من دليل و لا يجوز أن يصوم عن بعض الجزاء و يطعم عن بعض .

نص عليه احمد و به قال الشافعي و الثوري و إسحاق و أبو ثور و ابن المنذر و جوره محمد ابن الحسن إذا عجز عن بعض الاطعام و لا يصح لانها كفارة واحدة فلا يؤدي بعضها بالاطعام و بعضها بالصيام كسائر الكفارات ( فصل ) و ما لامثل له من الصيد يخير قاتله بين أن يشتري بقيمته طعاما فيطعمه للمساكين و بين أن يصوم ، و هل يجوز إخراج القيمة ؟ فيه احتمالان ( أحدهما ) لا يجوز و هو ظاهر قول أحمد في رواية حنبل فانه قال : إذا أصاب المحرم صيدا و لم يصب له عدلا يحكم به عليه قوم طعاما إن قدر على طعام و إلا صام لكل نصف صاع يوما هكذا يروى عن ابن عباس و لانه جزاء صيد فلم يجز إخراج القيمة فيه كالذي له مثل ، و لان الله تعالى خير بين ثلاثة أشياء ليس بها قيمة فإذا عدم أحد الثلاثة يبقى التخيير بين الشيئين الباقيين فاما إيجاب شيء المنصوص فلا ( الثاني ) يجوز إخراج القيمة لان عمر رضي الله عنه قال لكعب : ما جعلت على نفسك قال : درهمين ، قال اجعل ما جعلت على نفسك و قال عطاء في العصفور نصف درهم ، و ظاهره إخراج الدراهم الواجبة ( مسألة ) قال ( و كلما قتل صيدا حكم عليه ) معناه أنه يجب الجزاء بقتل الصيد الثاني كما يجب عليه إذا قتله ابتداء ، و في هذه المسألة عن أحمد ثلاث روايات ( إحداهن ) أنه يجب في كل صيد جزاء ، و هذا ظاهر المذهب قال أبو بكر هذا أولى القولين بأبي عبد الله ، و به قال الثوري و الشافعي و إسحاق و ابن المنذر و أصحاب الرأي ( و الثانية ) لا يجب إلا في المرة الاولى .

روي ذلك عن ابن عباس و به قال شريح و الحسن و سعيد بن جبير و مجاهد و النخعي و قتادة لان الله تعالى قال ( و من عاد فينتقم الله منه ) و لم يوجب جزاء ( و الثالثة ) ان كفر