( 39 مسألة ) : يجوز عندهم بلا خلاف بينهم ضمان درك الثمن للمشتري إذا ظهر كون المبيع مستحقا للغير أو ظهر بطلان البيع لفقد شرط من شروط صحته إذا كان ذلك بعد قبض الثمن كما قيد به الاكثر أو مطلقا كما أطلق آخر و هو الاقوى قيل و هذا مستثنى من عدم ضمان الاعيان هذا و أما لو كان البيع صحيحا و حصل الفسخ بالخيار أو التقايل أو تلف المبيع قبل القبض فعلى المشهور لم يلزم الضامن و يرجع على البايع لعدم ثبوت الحق وقت الضمان فيكون من ضمان ما لم يجب بل لو صرح بالضمان إذا حصل الفسخ لم يصح بمقتضى التعليل المذكور نعم في الفسخ بالعيب السابق أو اللاحق اختلفوا في أنه هل يدخل في العهدة و يصح الضمان أو لا فالمشهور على العدم و عن بعضهم دخوله و لازمه الصحة مع التصريح بالاولى و الاقوى في الجميع الدخول مع الاطلاق و الصحة مع التصريح و دعوى أنه من ضمان ما لم يجب مدفوعة بكفاية وجود السبب هذا بالنسبة إلى ضمان عهدة الثمن إذا حصل الفسخ و أما بالنسبة إلى مطالبة الارش فقال بعض من منع من ذلك بجوازها لان الاستحقاق له ثابت عند العقد فلا يكون من ضمان ما لم يجب و قد عرفت أن الاقوى صحة الاول ايضا و أن

تحقق السبب حال العقد كاف مع إمكان دعوى أن الارش أيضا لا يثبت إلا بعد اختياره و مطالبته فالصحة فيه أيضا من جهة كفاية تحقق السبب و مما ذكرنا ظهر حال ضمان درك المبيع للبايع ( 40 مسألة ) : إذا ضمن عهدة الثمن و ظهر بعض المبيع مستحقا فالأَقوى اختصاص ضمان الضامن بذلك البعض و فى البعض الاخر يتخير المشترى بين الامضاء و الفسخ لتبعض الصفقة فيرجع على البايع بما قابله و عن الشيخ جواز الرجوع على الضامن بالجميع و لا وجه له ( 41 مسألة ) : الاقوى وفاقا للشهيدين صحة ضمان ما يحدثه المشترى من بناء أو غرس في الارض المشتراة إذا ظهر كونها مستحقة للغير و قلع البناء و الغرس فيضمن الارش و هو تفاوت ما بين المقلوع و الثابت عن البايع خلافا للمشهور لانه من ضمان ما لم يجب و قد عرفت كفاية السبب هذا و لو ضمنه البايع قيل لا يصح أيضا كالأَجنبي و ثبوته بحكم الشرع لا يقتضى صحة عقد الضمان المشروط بتحقق الحق حال الضمان و قيل بالصحة لانه لازم بنفس العقد فلا مانع من ضمانه لما مر من كفاية تحقق السبب فيكون حينئذ للضمان سببان نفس العقد و الضمان بعقده و يظهر الثمر فيما لو أسقط المشترى عنه حق الضمان الثابت بالعقد فانه يبقى الضمان العقدي كما إذا كان لشخص خياران بسببين فأسقط أحدهما و قد يورد عليه بأنه لا معنى لضمان شخص عن نفسه و المقام من هذا القبيل و يمكن أن يقال لا مانع منه مع تعدد الجهة هذا كله إذا كان بعنوان عقد الضمان و اما إذا اشترط

ضمانه فلا بأس به و يكون مؤكدا لما هو لازم العقد .

( 42 مسألة ) : لو قال عند خوف غرق السفينة ألق متاعك في البحر و على ضمانه صح بلا خلاف بينهم بل الظاهر الاجماع عليه و هو الدليل عندهم و أما إذا لم يكن لخوف الغرق بل لمصلحة اخرى من خفة السفينة أو نحوها فلا يصح عندهم و مقتضى العمومات صحته أيضا .

( تتمة ) قد علم من تضاعيف المسائل المتقدمة الاتفاقية أو الخلافية أن ما ذكروه في أول الفصل من تعريف الضمان و أنه نقل الحق الثابت من ذمة إلى اخرى و أنه لا يصح في الدين و لا في الثابت حين الضمان لا وجه له و أنه أعم من ذلك حسب ما فصل .

( 1 مسألة ) : لو اختلف المضمون له و المضمون عنه في أصل الضمان فادعى أنه ضمنه ضامن و أنكره المضمون له فالقول قوله و كذا لو ادعى أنه ضمن تمام ديونه و أنكره المضمون له لاصالة بقاء ما كان عليه و لو اختلفا في إعسار الضامن حين العقد و يساره فادعى المضمون له إعساره فالقول قول المضمون عنه

و كذا لو اختلفا في اشتراط الخيار للمضمون له و عدمه فان القول قول المضمون عنه و كذا لو اختلفا في صحة الضمان و عدمها .

( 2 مسألة ) : لو اختلف الضامن و المضمون له في أصل الضمان أو في ثبوت الدين و عدمه أو في مقداره أو في مقدا ر ما ضمن أو في اشتراط تعجيله أو تنقيص أجله إذا كان مؤجلا أو في اشتراط شيء عليه زائدا على أصل الدين فالقول قول الضامن و لو اختلفا في اشتراط تأجيله مع كونه حالا أو زيادة أجله مع كونه مؤجلا أو وفائه أو إبراء المضمون له عن جميعه أو بعضه أو تقييده بكونه من مال معين و المفروض تلفه أو اشتراط خيار الفسخ للضامن أو اشتراط شيء على المضمون له أو اشتراط كون الضمان بما يسوى أقل من الدين قدم قول المضمون له ( 3 مسألة ) : لو اختلف الضامن و المضمون عنه في الاذن و عدمه أو في وفاء الضامن حتى يجوز له الرجوع و عدمه أو في مقدار الدين الذي ضمن و أنكر المضمون عنه الزيادة أو في اشتراط شيء على المضمون عنه أو اشتراط الخيار للضامن قدم قول المضمون عنه و لو اختلفا في أصل الضمان أو في مقدار الدين الذي ضمنه و أنكر الضامن الزيادة فالقول قول الضامن .

( 4 مسألة ) : إذا أنكر الضامن الضمان فاستوفى الحق منه بالبينة ليس له الرجوع على المضمون عنه المنكر للاذن أو الدين لاعترافه بكونه أخذ منه ظلما نعم لو كان مدعيا مع ذلك للاذن في الاداء بلا ضمان و لم يكن منكرا لاصل الدين و فرض كون المضمون عنه أيضا معترفا بالدين و الاذن في الضمان جاز له الرجوع

عليه إذ لا منا فات بين إنكار الضمان و ادعاء الاذن في الاداء فاستحقاقه الرجوع معلوم غاية الامر أنه يقول إن ذلك للاذن في الاداء و المضمون عنه يقول إنه للاذن في الضمان فهو كما لو ادعى على شخص أنه يطلب منه عشر قرانات قرضا و المدعى ينكر القرض و يقول إنه يطلبه من باب ثمن المبيع فأصل الطلب معلوم و لو لم يعترف المضمون عنه لا ضمان أو الادن فيه و ثبت عليه ذلك بالبينة فكذلك يجوز له الرجوع عليه مقاصة عما اخذ منه و هل يجوز للشاهدين على الاذن في الضمان حينئذ أن يشهدا بالاذن من بيان كونه الاذن في الضمان أو كونه الاذن في الاداء الظاهر ذلك .

و إن كان لا يخلو عن إشكال و كذا في نظاهره كما إذا ادعى شخص على آخر أنه يطلب قرضا و بينته تشهد بأنه يطلبه من باب ثمن المبيع لا القرض فيجوز لهما أن يشهد ابأ صل الطلب من أنه للقرض أو لثمن المبيع على إشكال .

( 5 مسألة ) : إذا ادعى الضامن الوفاء و أنكر المضمون له و حلف ليس له الرجوع على المضمون عنه إذا لم يصدقه في ذلك و إن صدقه جاز له الرجوع إذا كان باذنه و تقبل شهادته له بالاداء إذا لم يكن هناك مانع من تهمة أو غيرها مما يمنع من قبول الشهادة .

( 6 مسألة ) : لو أذن المديون لغيره في وفاء دينه بلا

ضمان فوفى جاز له الرجوع عليه و لو ادعى الوفاء و أنكر الاذن قبل قول المأذون لانه امين من قبله و لو قيد الاداء بالاشهاد و ادعى الاشهاد و غيبة الشاهدين قبل قوله ايضا و لو علم عدم إشهاده ليس له الرجوع نعم لو علم أنه وفاه و لكن لم يشهد يحتمل جواز الرجوع عليه لان الغرض من الاشهاد العلم بحصول الوفاء و المفروض تحققه .

( تم كتاب الضمان )

بسم الله الرحمن الرحيم كتاب الحوالة و هي عندهم تحويل المال من ذمة إلى ذمة و الاولى أن يقال إنها إحالة المديون دائنه إلى غيره أو إحالة المديون دينه من ذمته إلى ذمة غيره و على هذا فلا ينتقض طرده بالضمان فانه و إن كان تحويلا من الضامن للدين من ذمة المضمون عنه إلى ذمته إلا أنه ليس فيه الاحالة المذكورة خصوصا إذا لم يكن بسؤال من المضمون عنه و يشترط فيها مضافا إلى البلوغ و العقل و الاختيار و عدم السفه في الثلاثة من المحيل و المحتال عليه ، و عدم الحجر بالسفه في المحتال و المحال عليه بل و المحيل إلا إذا كانت الحوالة على البرى فانه لا