( 2 مسألة ) : لا إشكال في جواز نكاح المبعضة على المبعضة و أما على الحرة ففيه إشكال و إن كان لا يبعد جوازه لان الممنوع نكاح الامة على الحرة و لا يصدق الامة على المبعضة و إن كان لا يصدق أنها حرة أيضا .

( 3 مسألة ) : إذا تزوج الامة على الحرة فماتت الحرة أو طلقها أو وهب مدتها في المتعة أو انقضت لم يثمر في الصحة بل لا بد من العقد على الامة جديدا إذا أراد .

( 4 مسألة ) : إذا كان تحته حرة فطلقها طلاقا بائنا يجوز له نكاح الامة في عدتها و أما إذا كان الطلاق رجعيا ففيه إشكال و إن كان لا يبعد الجواز لانصراف الاخبار عن هذه الصورة .

( 5 مسألة ) : إذا زوجه فضولي حرة فتزوج أمة ثم أجاز عقد الفضولي فعلى النقل لا يكون من نكاح الامة على الحرة فلا مانع منه و على الكشف مشكل ( 6 مسألة ) : إذا عقد على حرة و عقد وكيله له على أمة و شك في السابق منهما لا يبعد صحتهما و إن لم تخير الحرة و الاحوط طلاق الامة مع عدم إجازة الحرة .

( 7 مسألة ) : لو شرط في عقد الحرة أن تأذن في نكاح الامة عليها صح و لكن إذا لم تأذن لم يصح بخلاف ما إذا شرط عليها .

أن يكون له نكاح الامة .

( 8 فصل في نكاح العبيد و الاماء ) ( 1 مسألة ) : امر تزويج العبد و الامة بيد السيد فيجوز له تزويجها و لو من رضاهما أو إجبارهما على ذلك و لا يجوز لهما العقد على نفسهما من إذنه كما لا يجوز لغيرهما العقد عليهما كذلك حتى لو كان لهما أب حر بل يكون إيقاع العقد منهما أو من غيرهما عليهما حراما إذا كان ذلك بقصد ترتيب الاثر و لو لا مع إجازة المولى ، نعم لو كان ذلك بتوقع الاجازة منه فالظاهر عدم حرمته لانه ليس تصرفا في مال الغير عرفا كبيع الفضولي مال غيره و أما عقدهما على نفسهما من إذن المولى و من غيرهما بتوقع الاجازة فقد يقال بحرمته لسلب قدرتهما و إن لم يكونا مسلوبى العبارة لكنه مشكل لانصراف سلب القدرة عن مثل ذلك و كذا لو بأشر أحدهما العقد للغير باذنه أو فضولة فانه ليس بحرام على الاقوى و إن قيل بكونه حراما ( 2 مسألة ) : لو تزوج العبد من إذن المولى وقف على إجازته فان أجاز صح و كذا الامة على الاقوى و الاجازة كاشفة و لا فرق في صحتها بها بين أن يكون بتوقعها أو لا ، بل على الوجه المحرم ، و لا يضره النهى لانه متعلق بأمر خارج متحد و الظاهر اشتراط عدم الرد منه قبل الاجازة فلا تنفع الاجازة بعد الرد و هل يشترط في تأثيرها عدم سبق النهى من المولى فيكون النهى السابق كالرد بعد العقد أولا وجهان أقواهما الثاني .

( 3 مسألة ) : لو بأشر تزويج عبده أو أجيره على التزويج فالمهر إن لم يعين في عين يكون في ذمة المولى و يجوز أن يجعله في ذمة العبد يتبع به بعد

العتق مع رضاه و هل له ذلك قهرا عليه فيه إشكال كما إذا استدان على أن يكون الدين في ذمة العبد من رضاه و أما لو أذن له في التزويج فان عين كون المهر في ذمة العبد أو في عين معين تعين و إن أطلق ففى كونه في ذمته أو ذمة العبد مع ضمانه له و تعهده أداءه عنه أو كونه في كسب العبد وجوه أقواها الاول لان الاذن في الشيء إذن في لوازمه ، و كون المهر عليه بعد عدم قدرة العبد على شيء و كونه كلا على مولاه من لوازم الاذن في التزويج عرفا ، و كذا الكلام في النفقة و يدل عليه أيضا في المهر رواية علي بن ابى حمزة و في النفقة موثقة عمار الساباطى ، و لو تزوج العبد من إذن مولاه ثم أجاز ففى كونه كالاذن السابق في كون المهر على المولى أو بتعهده أو لا وجهان ، و يمكن الفرق بين ما لو جعل المهر في ذمته فلا دخل له بالمولى ، و إن أجاز العقد ، أو في مال معين من المولى أو في ذمته فيكون كما عين أو أطلق فيكون على المولى ، ثم أن المولى إذا أذن فتارة يعين مقدار المهر و تارة يعمم و تارة يطلق ، فعلى الاولين لا إشكال و على الاخير ينصرف إلى المتعارف و إذا تعدى وقف على إجازته و قيل يكون الزائد في ذمته يتبع به بعد العتق ، و كذا الحال بالنسبة إلى شخص الزوجة فإنه إن لم يعين ينصرف إلى اللائق بحال العبد من حيث الشرف و الضعة فإن تعدى وقف على إجازته .

( 4 مسألة ) : مهر الامة المزوجة للمولى سواء كان هو المباشر أو هى باذنه أو بإجازته و نفقتها على الزوج إلا إذا منعها مولاها عن التمكين لزوجها أو اشترط كونها عليه و للمولى استخدامها بما لا ينافي حق الزوج و المشهور أن للمولى أن يستخدمها نهارا و يخلى بينها و بين الزوج ليلا و لا بأس به بل يستفاد من بعض الاخبار و لو

اشترطا ذلك فهما على شرطهما و لو أراد زوجها أن يسافر بها هل له ذلك من دون إذن السيد قد يقال له بخلاف ما إذا أراد السيد أن يسافر بها فانه يجوز له من دون إذن الزوج و الاقوى العكس لان السيد إذا أذن بالتزويج فقد التزم بلوازم الزوجية و الرجال قوامون على النساء و أما العبد المأذون في التزويج فأمره بيد مولاه فلو منعه من الاستمتاع يجب عليه طاعته إلا ما كان واجبا عليه من الوطي في كل أربعة أشهر و من حق القسم ( 5 مسألة ) : إذا أذن المولى للامة في التزويج و جعل المهر لها صح على الاقوى من ملكية العبد و الامة و إن كان للمولى أن يتملك ما ملكاه بل الاقوى كونه مالكا لهما و لما لهما ملكية طولية .

( 6 مسألة ) : لو كان العبد أو الامة لمالكين أو أكثر توقف صحة النكاح على إذن الجميع أو أجازتهم و لو كانا مبعضين توقف على اذنهما و اذن المالك و ليس له إجبارهما .

( 7 مسألة ) : إذا اشترت العبد زوجته بطل النكاح و تستحق المهر إن كان ذلك بعد الدخول و أما إن كان قبله ففى سقوطه أو سقوط نصفه أو ثبوت تمامه وجوه مبنية على أنه بطلان أو انفساخ ثم هل يجرى عليها حكم الطلاق قبل الدخول أولا و على السقوط كلا إذا اشترته بالمهر الذي في ذمة العبد و إن كان بعد الدخول لان تملكها له يستلزم براءة ذمته من المهر فيخلو البيع عن العوض و هو مبنى على عدم صحة ملكية المولى في ذمة العبد و يمكن منع عدم الصحة مع أنه لا يجتمع ملكيتها له و لما في ذمته بل ينتقل ما في ذمته إلى المولى بالبيع حين انتقال

العبد إليه .

( 8 مسألة ) : الولد بين المملوكين رق سواء كان عن تزويج مأذون فيه أو عن شبهة مع العقد أو مجردة أو عن زنا منهما أو من أحدهما بلا عقد أو عن عقد معلوم الفساد عندهما أو عند أحدهما و أما إذا كان أحد الابوين حرا فالولد حر إذا كان عن عقد صحيح أو شبهة مع العقد أو مجردة حتى فيما لو دلست الامة نفسها بدعواها الحرية فتزوجها حر على الاقوى و إن كان يجب عليه حينئذ دفع قيمة الولد إلى مولاها و أما إذا كان عن عقد بلا إذن مع العلم من الحر بفساد العقد أو عن زنا من الحر أو منهما فالولد رق ثم إذا كان المملوكان لمالك واحد فالولد له و إن كان كل منهما لمالك فالولد بين المالكين بالسوية إلا إذا اشترطا التفاوت أو الاختصاص بأحدهما هذا إذا كان العقد باذن المالكين أو مع عدم الاذن من واحد منهما و أما إذا كان بالاذن من أحدهما فالظاهر أنه كذلك و لكن المشهور أن الولد حينئذ لمن لم يأذن و يمكن أن يكون مرادهم في صورة إطلاق الاذن بحيث يستفاد منه إسقاط حق نمائية الولد حيث إن مقتضى الاطلاق جواز التزويج بالحر أو الحرة و إلا فلا وجه له و كذا لو كان الوطي شبهة منهما سواء كان مع العقد أو شبهة مجردة فان الولد مشترك و أما لو كان الولد عن زنا من العبد فالظاهر عدم الخلاف في أن الولد لمالك الامة سواء كان من طرفها شبهة أو زنا .

( 9 مسألة ) : إذا كان أحد الابوين حرا فالولد حر لا يصح اشتراط رقيته على الاقوى في ضمن عقد التزويج فضلا عن عقد خارج لازم و لا يضر بالعقد إذا كان في ضمن عقد خارج و أما إن كان في ضمن عقد التزويج فمبنى على فساد العقد بفساد الشرط و عدمه و الاقوى عدمه و يحتمل الفساد و إن لم نقل به في سائر العقود إذا كان من له الشرط جاهلا بفساده لان في سائر العقود يمكن جبر تخلف شرطه بالخيار بخلاف المقام حيث إنه لا يجرى خيار الاشتراط في النكاح ، نعم مع العلم بالفساد لا فرق إذ لا خيار في سائر العقود أيضا .

( 10 مسألة ) : إذا تزوج حر أمة من إذن مولاها حرم عليه وطيها و إن كان يتوقع الاجازة و حينئذ فان أجاز المولى كشف عن حصته على

الاقوى من كون الاجازة كاشفة و عليه المهر و الولد حر و لا يحد حد الزنا و إن كان عالما بالتحريم بل يعزر و إن كان عالما بلحوق الاجازة فالظاهر عدم الحرمة و عدم التعزير أيضا و إن لم يجز المولى كشف عن بطلان التزويج و يحد حينئذ حد الزنا إذا كان عالما بالحكم و لم يكن مشتبها من جهة اخرى و عليه المهر بالدخول و إن كانت الامة أيضا عالمة على الاقوى و فى كونه المسمى أو مهر المثل أو العشر إن كانت بكرا و نصفه إن كانت ثيبا وجوه بل أقوال أقواها الاخير و يكون الولد لمولى الامة و أما إذا كان جاهلا بالحكم أو مشتبها من جهة اخرى فلا يحد و يكون الولد حرا نعم ذكر بعضهم أن عليه قيمته يوم سقط حيا و لكن لا دليل عليه في المقام و دعوى أنه تفويت لمنفعة الامة كما ترى إذ التفويت إنما جاء من قبل حكم الشارع بالحرية و على فرضه فلا وجه لقيمة يوم التولد بل مقتضى القاعدة قيمة يوم الانعقاد لانه انعقد حرا فيكون التفويت في ذلك الوقت .

( 11 مسألة ) : إذا لم يجز المولى العقد الواقع على أمته و لم يرده أيضا حتى مات فهل يصح إجازة وارثه له أم لا وجهان أقواهما العدم لانها على فرضها كاشفة و لا يمكن الكشف هنا لان المفروض أنها كانت للمورث و هو نظير من باع شيئا ثم

ملك .

( 2 مسألة ) : إذا دلست امة فادعت أنها حرة فتزوجها حر و دخل بها ثم تبين الخلاف وجب عليه المفارقة و عليه المهر لسيدها و هو العشر و نصف العشر على الاقوى لا المسمى و لا مهر المثل و إن كان أعطاها المهر استرد منها إن كان موجودا و إلا تبعت به بعد العتق و لو جائت بولد ففى كونه حرا أو رقا لمولاها قولان فعن المشهور أنه رق و لكن يجب على الاب فكه بدفع قيمته يوم سقط حيا و إن لم يكن عنده ما يفكه به سعى في قيمته و إن أبى وجب على الامام عليه السلام دفعها من سهم الرقاب أو من مطلق بيت المال و الاقوى كونه حرا كما في سائر موارد اشتباه الحر حيث إنه لا إشكال في كون الولد حرا فلا خصوصية لهذه الصورة و الاخبار الدالة على رقيته منزلة على أن للمولى أخذه ليتسلم القيمة جمعا بينها و بين ما دل على كونه حرا و على هذا القول أيضا يجب عليه ما ذكر من دفع القيمة أو السعي أو دفع الامام عليه السلام لموثقة سماعة هذا كله إذا كان الوطي حال اعتقاده كونها حرة و أما وطئها بعد العلم بكونها أمة فالولد رق لانه من زنا حينئذ بل و كذا لو علم سبق رقيتها فادعت أن مولاها أعتقها و لم يحصل له العلم بذلك و لم يشهد به شاهدان فان الوطي حينئذ أيضا لا يجوز لاستصحاب بقائها على الرقية نعم لو لم يعلم سبق رقيتها جاز له التعويل على قولها لاصالة الحرية فلو تبين الخلاف لم يحكم برقية الولد و كذا مع سبقها مع قيام البينة على دعواها .

( 13 مسألة ) : إذا تزوج عبد بحرة من دون إذن مولاه و لا