مسائل : " الاولى " إذا كان عنده مال المضاربة فمات فإن علم بعينه فلا إشكال ، و إلا فإن علم بوجوده في التركة الموجودة من تعيين فكذلك و يكون المالك شريكا مع الورثة بالنسبة ، و يقدم على الغرماء إن كان الميت مديونا لوجود عين ماله في التركة ، و إن علم بعدم وجوده في تركته و لا في يده و لم يعلم أنه تلف بتفريط أو بغيره أورده على المالك فالظاهر عدم ضمانه ، و كون جميع تركته للورثة ، و إن كان لا يخلو عن إشكال بمقتضى بعض الوجوه الآتية ، و أما إذا علم ببقائه في يده إلى ما بعد الموت و لم يعلم أنه موجود في تركته الموجودة أو لا بأن كان مدفونا في مكان معلوم ، أو عند شخص آخر أمانة أو نحو ذلك ، أو علم بعدم وجوده في تركته مع العلم ببقائه في يده بحيث لو كان حيا أمكنه الايصال إلى المالك ، أوشك في بقائه في يده و عدمه ايضا ففى ضمانه في هذه الصور الثلاث و عدمه خلاف و إشكال على اختلاف مراتبه ، و كلمات العلماء

في المقام و أمثاله كالرهن و الوديعة و نحوهما مختلفة ، و الاقوى الضمان في الصورتين الاوليين لعموم قوله عليه السلام : " على اليد ما أخذت حتى تؤدى " حيث إن الاظهر شموله للامانات أيضا ، و دعوى خروجها لان المفروض عدم الضمان فيها مدفوعة ، بأن غاية ما يكون خروج بعض الصور منها ، كما إذا تلفت بلا تفريط أو ادعى تلفها كذلك إذا حلف ، و أما صورة التفريط و الاتلاف و دعوى الرد في الوديعة و دعوى التلف و النكول عن الحلف فهي باقية تحت العموم ، و دعوى أن

الضمان في صورة التفريط و التعدى من جهة الخروج عن كونها أمانة أو من جهة الدليل الخارجي كما ترى لا داعي إليها ، و يمكن أن يتمسك بعموم ما دل على وجوب رد الامانة ، بدعوى أن الرد أعم من رد العين ورد البدل ، و اختصاصه بالاول ممنوع ، ألا ترى أنه يفهم من قوله عليه السلام : " المغصوب مردود " وجوب عوضه عند تلفه ، هذا مضافا إلى خبر السكوني عن علي عليه السلام : " أنه كان يقول : من يموت و عنده مال مضاربة قال : إن سماه بعينه قبل موته فقال : هذا لفلان فهو له ، و إن مات و لم يذكر فهو اسوة الغرماء " .

و أما الصورة الثالثة فالضمان فيها أيضا لا يخلو عن قوة لان الاصل بقاء يده عليه إلى ما بعد الموت ، و اشتغال ذمته بالرد عند المطالبة ،

و إذا لم يمكنه ذلك لموته يؤخذ من تركته بقيمته ، و دعوى أن الاصل المذكور معارض بأصالة براءة ذمته من العوض و المرجع بعد التعارض اليد المقتضية لملكيته ، مدفوعة بأن الاصل الاول حاكم على الثاني ، هذا مع أنه يمكن الخدشة في قاعدة اليد بأنها مقتضية للملكية إذا كانت مختصة ، و في المقام كانت مشتركة و الاصل بقاؤها على الاشتراك ، بل في بعض الصور يمكن أن يقال : إن يده يد المالك من حيث كونه عاملا له ، كما إذا لم يكن له شيء أصلا فأخذ رأس المال و سافر للتجارة و لم يكن في يده سوى مال المضاربة فإذا مات يكون ما في يده بمنزلة ما في يد المالك ، و إن احتمل أن يكون قد تلف جميع ما عنده من ذلك المال و أنه استفاد لنفسه ما هو الموجود في يده ، و في بعض الصور يده مشتركة بينه و بين المالك ، كما إذا سافر و عنده من مال المضاربة مقدار ، و من ماله أيضا مقدار نعم في بعض الصور لا يعد يده مشتركة أيضا ، فالتمسك باليد يقول مطلق مشكل ثم إن جميع ما ذكر إنما هو إذا لم يكن بترك التعيين عند ظهور امارات الموت مفرطا ، و إلا فلا إشكال في ضمانه " الثانية " ذكروا من شروط المضاربة التنجيز ، و أنه لو علقها على أمر متوقع بطلت ، و كذا لو علقها على امر حاصل إذا لم يعلم بحصوله ، نعم لو علق التصرف على امر صح ، و إن كان متوقع الحصول ، و لا دليل لهم على ذلك إلا دعوى الاجماع على أن اثر العقد لا بد أن

يكون حاصلا من حين صدوره ، و هو إن صح إنما يتم في التعليق على المتوقع ، حيث إن الاثر متأخر ، و أما التعليق على ما هو حاصل فلا يستلزم التأخير ، بل في المتوقع أيضا إذا اخذ على نحو الكشف بأن يكون المعلق عليه وجوده الاستقبالي لا يكون الاثر متأخرا ، نعم لو قام الاجماع على اعتبار العلم بتحقق الاثر حين العقد تم في صورة الجهل ، لكنه معلوم ، ثم على فرض البطلان لا مانع من جواز التصرف و نفوذه من جهة الاذن ، لكن يستحق حينئذ اجرة المثل لعلمه ، إلا أن يكون الاذن مقيدا بالصحة فلا يجوز التصرف أيضا " الثالثة " قد مر اشتراط عدم الحجر بالفلس في المالك ، و أما العامل فلا يشترط فيه ذلك لعدم منافاته لحق الغرماء ، نعم بعد حصول الربح منع من التصرف إلا باذن من الغرماء ، بناء على تعلق الحجر بالمال الجديد " الرابعة " تبطل المضاربة بعروض الموت كما مر أو الجنون أو الاغماء كما مر في سائر العقود الجايزة و ظاهرهم عدم الفرق بين كون الجنون مطبقا أو أدواريا ، و كذا في الاغماء بين قصر مدته و طولها ، فإن كان إجماعا و إلا فيمكن أن يقال بعدم البطلان في الادوارى ، و الاغماء القصير المدة فغاية الامر عدم نفوذ التصرف حال حصولهما ، و أما بعد الافاقة فيجوز من دون حاجة إلى تجديد العقد سواء كانا في المالك أو العامل و كذا تبطل السفه لاحدهما أو الحجر للفلس في المالك أو العامل أيضا إذا كان بعد حصول الربح إلا مع إجازة الغرماء " الخامسة " إذا

ضارب المالك في مرض الموت صح و ملك العامل الحصة و إن كانت ازيد من اجرة المثل على الاقوى من كون منجزات المريض من الاصل بل و كذلك على القول بأنها من الثلث لانه ليس مفوتا لشيء على الوارث إذ الربح معدوم و ليس ما لا موجودا للمالك و إنما حصل بسعي العامل " السادسة " إذا تبين كون رأس المال لغير المضارب سواء كان غاصبا أو جاهلا بكونه ليس له فان تلف في يد العامل أو حصل خسران فلمالكه الرجوع على كل منهما فان رجع على المضارب لم يرجع على العامل و إن رجع على العامل رجع إذا كان جاهلا على المضارب و إن كان جاهلا ايضا لانه

مغرور من قبله و إن حصل ربح كان للمالك إذا أجاز المعاملات الواقعة على ماله و للعامل اجرة المثل على المضارب مع جهله و الظاهر عدم استحقاقه الاجرة عليه مع عدم حصول الربح لانه اقدم على عدم شيء له مع عدم حصوله كما أنه لا يرجع عليه إذا كان عالما بأنه ليس له لكونه متبرعا بعمله حينئذ " السابعة " يجوز اشتراط المضاربة في ضمن عقد لازم فيجب على المشروط عليه إيقاع عقدها مع الشارط و لكن لكل منهما فسخه بعده و الظاهر أنه يجوز اشتراط عمل المضاربة على العامل بأن يشرط عليه أن يتجر بمقدار كذا من