فى شرائط العوضين - حاشیة المکاسب نسخه متنی

فى شرائط العوضين

لا بأس باستصحاب الملك ، لتحقق ركنيه ، و اما استصحاب عدم الزوال بالفسخ ، فلا مجال له بلا ارتياب ، لعدم التيقن به سابقا ، و انما يجرى فيما إذا قطع به ، ثم طرء ما يوجب الشك في بقائه و ارتفاعه .

نعم لا بأس باستصحاب عدم ثبوت حق الخيار ، و ازالة الملك بالفسخ بالعقد ، للشك في حدوثه به بعد القطع بعدمه ، و لو لعدم سببه و موضوعه .

قوله ( قدس سره ) : ( يشترط في كل منهما كونه متمولا - الخ - ) .

لا يخفى ان بين المالية و الملكية عموما من وجه ، لافتراقهما من حبة حنطة ، و الكلي المتعهدبه ، حيث ان الاول ملك و لا مال ، و فى الثاني يعكس الحال ، فانه يبذل بإزائه المال ، مع انه ليس بملك قبل البيع لاحد ، و ان صار ملكا للمشتري أو البايع بالمال ، و قد انقدح به ، ان المعتبر في صحة البيع هو المالية .

نعم لو كان بالفعل ملكا ، فلا بد ان يكون ملكا للبايع ، و الا لكان فضوليا يتوقف نفوذه على الاجازة ، أو باطلا ، على الخلاف ، كما تقدم .

قوله ( قدس سره ) : ( اذ لا بيع الا في ملك - الخ - ) .

قد عرفت ان النسبة بين الملكلية و المالية عموم من وجه ، فلا وجه للاستدلال به على اعتبار المالية ، مع انه انما لا بيع الا في ملك فيما هو بالفعل ملك ، لما اشرنا اليه من صحة بيع الكلى ، بلا خلاف و لا اشكال مع انه ليس بملك بالفعل ، و ان كان بالمال ، فالأَولى ان يقال : ان ما ليس ما عرفا بمال ، فلا خلاف و لا اشكال في عدم جواز وقوعه احد العوضيين في البيع ، فانه مبادلة مال بمال .

قوله ( قدس سره ) : ( و الا فلا يخفى وجوب الرجوع إلى عمومات صحة البيع - الخ - ) .

فيه ما لا يخفى ، فان الرجوع إليها تمسك بالعام فيما اشتبه كونه من مصاديقه ، بناء على اعتبار مالية العوضن في البيع ، كما اشرنا اليه .

نعم - يصح الرجوع إلى عموم " أوفوا بالعقود " 1 لو لم نقل باعتبار ذلك في صدق -

1 - المائدة : 1 .