فى انه لو كان التالف المبيع فاسدا - حاشیة المکاسب نسخه متنی

فى انه لو كان التالف المبيع فاسدا

إلى الاشتغال بها ، لاصالة البرائة عن الزائد ، و استصحاب عدم الاشتغال به ، و قد مرت الاشارة اليه .

فلا تغفل .

قوله ( ره ) : ( لو دفع القيمة في المثل المتعذر مثله ، ثم تمكن - الخ - ) .

لا اشكال في عدم عود المثل ، فيما إذا كان دفع القيمة بتراضي منهما عوضا عما هو عليه ، و انما الاشكال فيما إذا كان دفعها استحقاقا لها فعلا ، ومنشئه احتمال كونه وفاء حقيقة في هذه الصورة ، أو كونه من قبيل بدل الحيلولة ، و من هنا انقدح الفساد واخلل فيما علل به ( ره ) عدم العود ، بان المثل كان دينا في الذمة ، سقط باداء عوضه مع التراضى ، و انه في المحلل ، ثم انه حيث لم يعلم ان اداء القيمة من باب الوفاء ، أو بدل الحيلولة ، و استصحاب بقاء المثل في الذمة يعارض باستصحاب بقاء القيمة المدفوعة على ملك المدفوع اليه ، و عدم عودها إلى ملك الدافع .

و كيف كان لم يثبت للمالك بعد اخذ القيمة حق مطالبة الضامن بالمثل بعد تمكنه منه ، و المرجع اصالة البرائة عن وجوب دفع المثل ، لو طولب به .

فتدبر جيدا .

قوله ( ره ) : ( احتمل وجوب المثل عنده وجوده ، لان القيمة بدل الحيلولة ) .

لا يخفى ، ان القيمة بناء على انقلاب المثل بالقيمة ، و سقوطه عن الذمة يكون وفاء حقيقة ، لا بدل الحيلولة ، و احتمال عدم كونها وفاء ، انما هو على القول بعدم الانقلاب ، كما عرفت فلا تغفل .

قوله ( ره ) : ( فيكون الفصل بين التيسير و عدمه ، قولا ثالثا - الخ - ) .

لا بأس بالمصير اليه ، حيث لم يظهر اتفاق و إجماع على عدمه ، لاحتمال كونه من باب الاتفاق .

قوله ( ره ) : ( ثم 1 اختلفوا في تعيين القيمة - الخ - ) .

الظاهر تعين قيمة يوم التلف ، لو قيل باشتغال الذمة بالقيمة ، و تبدل العهدة به ، كما هو المشهور ، و يوم الدفع ، لو قيل ببقاء العين على العهدة ، كما قويناه ، لان الاشتغال انما يكون بما هو قيمته بقول مطلق ، و ما

1 - و فى المصدر : ثم انهم اختلفوا في تعيين القيمة .