حاشیة المکاسب نسخه متنی

و حاصلها ، ان الصحة في البعض على خلاف ما تراضيا و تعاقدا عليه من المجموع ، كما ان التراضى و التعاقد على المشروط ، التراضى و التعاقد عليه ، مع فساد الشرط .

و التحقيق في دفعها ان يقال : ان العرض و القصد الذي دعى إلى التعاقد و ان تخلف ، حيث انه بتمليك تمام الجملة ، و لم يمض في الملك لهما ، الا أن التعاقد على تمليك الجملة ، تعاقد على تمليك كل بعض من أبعاضها ، لانها ليست الا نفس الابعاض بالاسر ، فيكون التعاقد علي تمليكها في الحقيقة تعاقد على تمليك كل من الابعاض بازاء ما يحازيها من الثمن ، و عدم إمضاء تمليك بعض منها ، ليس بضائر بتبعية العقود للقصود ، لو قيل بالنفوذ في الباقى لما عرفت من كون التمليك بازاء ما تخصه من الثمن مقصودا ، و انما يضر لو كان تمليك كل بعض مقيدا بتمليك الباقى ، كما في باب الشروط ، و لا يكاد يكون هيهنا تقييد ، و الا لكان مع كل شيء بيعا شرطا ، كما في ذاك الباب ، و هو واضح البطلان ، كما يشهد به الوجدان .

و التراضى المعتبر في الصحة ، ليس الا ان يكون تعاقدهما بصرافة طبع المتعاقدين ، قبالا لما إذا تعاقدا إجبارا ، أو اكراها ، و قد تعاقدا هكذا ، و ان لم ينفذ عقدهما في مالهما .

و من ذلك ظهر الفرق بين فساد الشرط و فساد الجزء و ليس عسرا ، كما حكى عن جامع المقاصد .

ان قلت : هب ذلك ، و لكن التبعيض يستلزم الجهالة في الثمن فيما يسلم ، و العلم به معتبر في صحة البيع .

قلت : مع ان التبعيض لا يستلزمه دائما ، بل ربما يوجبه احيانا ، ان المعتبر ، هو العلم بما تعاقدا عليه من الثمن و المثمن ، لا ما انحل اليه العقد ، لعدم إمضاء الشارع فيما لا يملكه البايع ، أو المشترى فلا مانع عن عموم ادلة نفوذ البيع فيما يملكها ، كما لا يخفى .

ان قلت : على هذا لا وجه لكون تبعض الصفقة ، موجبا للخيار ، مع انه من أسبابه عند المشهور ، حيث انه ليس فيه إلا تخلف الداعي ، تخلفه لا يوجبه .

قلت : وجهه انه عقد واحد لم يسلم في تمام مضمونه ، فالالتزام به