و ابن ابن ابوه مفقود و المال في يد الابنتين فاختصموا إلى القاضي فانه لا ينبغى للقاضي أن يحول المال عن موضعه و لا يقف منه شيئا سواء اعترفت الابنتان بفقده أو ادعتا موته و ان كان المال في يد ابن المفقود لم يعط الابنتان الا النصف أقل ما يكون لهما و إن كان المال في يد أجنبي فأقر بان الابن مفقود وقف له النصف في يديه و ان قال الاجنبي قد مات المفقود لزمه دفع الثلثين إلى البنتين و يوقف الثلث الا أن يقر ابن الابن بموت أبيه فيدفع اليه الباقي و الجمهور على القول الاول ( و من مسائل ذلك ) زوج وأم و أخت وجد وأخ مفقود مسألة الموت من سبعة و عشرين لانها مسألة الاكدرية و مسألة الحياة من ثمانية عشر و هما يتفقان بالاتساع فتضرب تسع احداهما في الاخرى تكن أربعة و خمسين ، للزوج النصف من مسألة الحياة و الثلث من مسألة الموت فيعطى الثلث ، و للام التسعان من مسألة الموت و السدس من مسألة الحياة فتعطى السدس ، و للجد ستة عشر سهما من مسألة الموت و تسعة من مسألة الحياة فيأخذ التسعة ، و للاخت ثمانية من مسألة الموت و ثلاثة من مسألة الحياة فتأخذ ثلاثة و يبقى خمسة عشر موقوفة إن بان أن الاخ حي أخذ ستة و أخذ الزوج تسعة و إن بان ميتا أو مضت المدة قبل قدومه أخذت الام ثلاثة و الاخت خمسة و الجد سبعة ، و اختار الخبري أن المدة
(211)
إذا مضت و لم يتبين أمره أن يقسم نصيبه من الموقوف على ورثته فانه كان محكوما بحياته لانها اليقين و انما حكمنا بموته بمضي المدة و لنا أنه مال موقوف لمن ينتظر ممن لا يعلم حاله فإذا لم تتبين حياته لم يكن لورثته كالموقوف للحمل ، و للورثة أن يصطلحوا على التسعة قبل مضي المدة .زوج و أبوان و ابنتان مفقودتان مسألة حياتهما من خمسة عشر و في حياة أحدهما من ثلاثة عشر و في موتهما من ستة فتضرب ثلث الستة في خمسة عشر ثم في ثلاثة عشر تكن ثلاثمائة و تسعين ثم تعطي الزوج و الابوين حقوقهم من مسألة الحياة مضروبا في اثنين ثم في ثلاثة عشر و تقف الباقى ، و إن كان في المسألة ثلاثة مفقودون عملت لهم أربع مسائل ، و إن كانوا أربعة عملت لهم خمس مسائل و على هذا .و إن كان المفقود يحجب و لا يرث كزوج و أخت من أبوين و أخت من أب وأخ لها مفقود وقفت السبع بينهما و بين الزوج و الاخت من الابوين و قيل لا يوقف ههنا شيء و تعطى الاخت من الاب السبع لانها لا تحجب بالشك كما لا ترث بالشك و الاول أصح لان دفع السبع إليها توريث بالشك و ليس في الوقف حجب يقينا انما هو توقف عن صرف المال إلى إحدى الجهتين المشكوك فيها و يعارض قول هذا القائل قول من قال إن اليقين حياته فيعمل على أنه حي و يدفع المال إلى الزوج و الاخت من الابوين و التوسط بما ذكرناه أولى و الله أعلم
(212)
استواء نكاح المرض والصحة في صحة العقد والميراث
( فصل ) و الاسير كالمفقود إذا انقطع خبره و إن علمت حياته ورث في قول الجمهور ، و حكي عن سعيد بن المسيب أنه لا يرث لانه عبد ، و حكي ذلك عن النخعي و قتادة و الصحيح الاول و الكفار لا يملكون الاحرار و الله أعلم ( فصل ) في التزويج في المرض و الصحة ، حكم النكاح في المرض و الصحة سواء في صحة العقد و توريث كل واحد منهما من صاحبه في قول الجمهور ، و به قال أبو حنيفة و الشافعي رضي الله عنه و قال مالك أي الزوجين كان مريضا مرضا مخوفا حال عقد النكاح فالنكاح فاسد لا يتوارثان به إلا أن يصيبها فيكون لها المسمى في ثلاثة مقدما على الوصية ، و عن الزهري و يحيى بن سعيد مثله و اختلف أصحاب مالك في نكاح من لم ير ث كالأَمة و الذمية فقال بعضهم يصح لان لا يتهم بقصد توريثها و منهم من أبطله لجواز أن تكون وارثه ، و قال ربيعة و ابن أبي ليلي الصداق و الميراث من الثلث ، و قال الاوزاعي النكاح صحيح و لا ميراث بينهما و عن القاسم بن محمد و الحسن إن قصد الاضرار بورثته فالنكاح باطل و إلا فهو صحيح و لنا انه عقد معاوضة يصح في الصحة فيصح في المرض كالبيع و لانه نكاح صدر من أهله في محله
(213)
ميراث الزوجين قبل الدخول وعدم ثبوته في النكاح الفاسد
بشرطه فيصح كحال الصحة ، و قد روينا أن عبد الرحمن بن أم الحكم تزوج في مرضه ثلاث نسوة أصدق كل واحدة ألفا ليضيق بهن على إمرأته و يشركنها في ميراثها فأجيز ذلك .و إذا ثبت صحة النكاح ثبت الميراث بعموم الآية ( فصل ) و لا فرق في ميراث الزوجين بين ما قبل الدخول و بعده لعموم الآية ، و لان النبي صلى الله عليه و سلم قضى لبروع بنت او شق بالميراث و كان زوجها مات عنها قبل أن يدخل بها و لم يفرض لها صداقا ، و لان النكاح صحيح ثابت فيورث به كما بعد الدخول ( فصل ) فأما النكاح الفاسد فلا يثبت به التوارث بين الزوجين لانه ليس بنكاح شرعي و إذا اشتبه من نكاحها فاسد بمن نكاحها صحيح فالمنقول عن أحمد أنه قال فيمن تزوج أختين لا يدري أيتهما تزوج أول فانه يفرق بينهما و توقف عن أن يقول في الصداق شيئا ، قال أبو بكر يتوجه على قوله أن يقرع بينهما ، فعلى هذا الوجه يقرع بينهما في الميراث إذا مات عنهما و عن النخعي و الشعبي ما يدل على أن المهر و الميراث يقسم بينهن على حسب الدعاوي و التنزيل كميراث الخناثى و هو قول أبي حنيفة و أصحابه و قال الشافعي رضي الله عنه يوقف المشكوك فيه من ذلك حتى يصطلحن عليه أو يتبين الامر فلو تزوج
(214)
فروع تتعلق بالميراث في النكاح الفاسد
إمرأة في عقد و أربعا في عقد ثم مات و خلف أخا و لم يعلم أي العقدين سبق ففي قول أبى حنيفة كل واحدة تدعي مهرا كاملا ينكره الاخ فتعطى كل واحدة نصف مهر و يؤخذ ربع الباقي تدعيه الواحدة و الاربع فيقسم للواحدة نصفه و للاربع نصفه ، و عند الشافعي رضي الله عنه أكثر ما يجب عليه أربعة مهور فيأخذ ذلك يوقف منها مهر بين النساء الخمس و يبقى ثلاثة تدعي الواحدة ربعها ميراثا و يدعي الاخ ثلاثة أرباعها فيوقف منها ثلاثة أرباع مهر بين النساء الخمس و باقيها و هو مهران و ربع بين الاربع و بين الاخ ثم يؤخذ ربع ما بقي فيوقف بين النساء الخمس و الباقي للاخ ، و أن تزوج إمرأة في عقد و اثنتين في عقد و ثلاثا في عقد و لم يعلم السابق فالواحدة نكاحها صحيح فلها مهرها و يبقى الشك في الخمس .فعلى قول أهل العراق لهن مهران بيقين و الثالث لهن في حال دون حال فيكون لهن نصفه ثم يقسم ذلك بينهن لكل واحدة نصف مهر ثم يؤخذ ربع الباقي لهن ميراثا فللواحدة ربعه يقينا و تدعي نصف سدسه فتعطى نصفه فيصير لها من الربع سدسه و ثمنه و ذلك سبعة من أربعة و عشرين و الاثنتان يدعيان ثلثيه و هو ستة عشر سهما فيعطين نصفه و هو ثمانية أسهم ، و الثلاث يدعين ثلاثة أرباعه و هو ثمانية عشر سهما فيعطين تسعه هذا قول محمد بن الحسن
(215)
و على قول أبي حنيفة و أبي يوسف تقسم السبعة عشر بين الثلاث و الاثنتين نصفين فيصير الربع من ثمانية و أربعين سهما ثم تضرب الاثنين في الثلاث ثم في الثمانية و أربعين تكن مائتين و ثمانية و ثمانين فهذا ربع المال ، و عند الشافعي رضي الله عنه تعطى الواحدة مهرها و يوقف ثلاثة مهور : مهران منها بين الخمس و مهر تدعيه الواحدة و الاثنتان ربعه ميراثا و تدعيه الثلاث مهرا و ثلاثة أرباعه تدعيه الاخرى ميراثا و تدعيه الثلاث مهرا ، و يؤخذ ربع ما بقي فيدفع ربعه إلى الواحدة و نصف سدسه بين الواحدة و الثلاث موقوف و ثلثاه بين الثلاث و الاثنتين موقوف ، فان طلبت واحدة من الخمس شيئا من الميراث الموقوف لم يدفع إليها شيء و كذلك إن طلبه أحد الفريقين لم يدفع اليه شيء ، و إن طلبت واحدة من الثلاث و واحدة من الاثنتين دفع إليهما ربع الميراث و ان طلبه واحدة من الاثنتين و اثنتان من الثلاث أو الثلاث كلهن دفع إليهن ثلثه ، و ان عين الزوج المنكوحات أولا قبل تعيينه و ثبت ، و ان وطي واحدة منهن لم يكن ذلك تعيينا لها و هذا قول الشافعي رضى الله عنه ، و للموطوءة الاقل من المسمى أو مهر المثل فيكون الفضل بينهما موقوفا ، و على قول أهل العراق يكون تعيينا ، فان كانت الموطوءة من الاثنتين صح نكاحها و بطل نكاح الثلاث ، و ان كانت من الثلاث بطل نكاح الاثنتين ،
(216)
و ان وطي واحدة من الاثنتين و واحدة من الثلاث صح نكاح الفريق المبدوء بوطء واحدة منه و للموطوءة التي لم يصح نكاحها مهر مثلها ، فان أشكل أيضا أخذ منه اليقين و هو مهران مسميان و مهر مثل و يبقى مهر مسمى تدعيه النسوة و ينكره الاخ فيقسم بينهما فيحصل للنسوة مهر مثل و مسميان و نصف منها مهر مسمى و مهر مثل يقسم بين الموطوءتين نصفين و يبقى مسمى و نصف بين الثلاث الباقيات لكل واحدة نصف مسمى و الميراث على ما تقدم و عند الشافعي لا حكم للوطء في التعيين ، و هل يقوم تعيين الوارث مقام تعيين الزوج ؟ فيه قولان ، فعلى قوله يؤخذ مسمى و مهر مثل للموطوءتين تعطى كل واحدة الاقل من المسمى أو مهر المثل و يقف الفضل بينهما و يبقى مسميان و نصف يقف أحدهما بين الثلاث اللاتي لم يوطأن و آخر بين الثلاث و الاثنتين و الميراث على ما تقدم و حكي عن الشعبي و النخعي فيمن له أربع نسوة أبت طلاق إحداهن ثم نكح خامسة و مات و لم يدر أيتهن طلق فللخامسة ربع الميراث و للاربع ثلاثة أرباعه بينهن و هذا مذهب أبي حنيفة إذا كان نكاح الخامسة بعد انقضاء عدة المطلقة ، و لو انه قال بعد نكاح الخامسة إحدى نسائي طالق ثم نكح سادسة ثم مات قبل أن يبين فللسادسة ربع الميراث و للخامسة ربع ثلاثة لا رباع الباقي و ما بقي بين الاربع الاول أرباعا و في قول الشافعي رضى الله عنه ما أشكل من ذلك موقوف على ما تقدم
لطفا منتظر باشید ...
