لا نعلم في هذا خلاف و ذلك لان منافعها مملوكة له و النكاح عقد على منفعتها فأشبه عقد الاجارة و لذلك ملك الاستمتاع بها و بهذا فارقت العبد و لانه ينتفع بتزويجها لما حصل له من مهرها و ولدها و يسقط عنه من نفقتها و كسوتها بخلاف العبد ( فصل ) و المدبرة و المعلق عتقها بصفة وأم الولد كالأَمة القن في إجبارها على النكاح ، و قال مالك اخر أمره ليس له تزويج أم ولده بغير اذنها و كرهه ربيعة ، و للشافعي فيه قولان لانه لا يملك التصرف في رقبتها فكذلك لا يملك تزويجها بغير اذنها كاخته و لنا أنها مملوكته يملك الاستمتاع بها و إجارتها فملك تزويجها كالقن و لانها إحدى منفعتيها فملك أحد عوضيها كسائر منافعها ، و ما ذكروه يبطل بابنته الصغيرة لا يملك رقبتها و يملك تزويجها ، و إذا ملك اخته من الرضاع أو مجوسية فله تزويجهما ، و ان كانتا محرمتين عليه لان منافعهما ملكه و انما حرمتا عليه لعارض ، فأما التي بعضها حر فلا يملك سيدها إجبارها لانه لا يملك جميعها و لا يملك إجبار المكاتبة لانها بمنزلة الخارجة عن ملكه و لذلك لا يملك وطأها و لا إجارتها و لا تلزمه نفقتها و لا يصل اليه مهرها فهي كالعبد ( فصل ) فان طلبت الامة من سيدها تزويجها فان كان يطؤها لم يجبر على تزويجها لان عليه ضررا في تزويجها و وطؤه لها يدفع حاجتها فان كان لا يطؤها لكونها محرمة عليه كالمجوسية و أخته من الرضاع أو محللة له لكن لا يرغب في وطئها أجبر على تزويجها أو وطئها ان كانت محللة له و ازالة ملكه عنها لانه وليها فأجبر على تزويجها كالحرة ، و لان حاجتها قد تشتد إلى ذلك فأجبر على دفعها كالاطعام و الكسوة و إذا امتنع أجبره الحاكم ، و ان طلبت منه من نصفها حر أو المكاتبة أو أم الولد التزويج أجبر عليه لانه و ليهن فأجبر على تزويجهن كالحرائر
(400)
امتناع تزويج العبد وهو كاره الا ان يكون صغير
( فصل ) و إذا اشترى عبده المأذون أمة و ركبته ديون ملك سيده تزويجها و بيعها و اعتاقها نص عليه أحمد و ذكره أبو بكر و قال للسيد وطؤها ، و قال الشافعي ليس له شيء من ذلك لما فيه من الاضرار بالغرماء ، وأصل الخلاف يبنى على دين المأذون له في التجارة فعندنا يلزم السيد فلا يلحق الغرماء ضرر بتصرف السيد في الامة فان الدين ما تعلق بها و عنده أن الدين يتعلق بالعبد و بما في يده فيلحقهم الضرر و الكلام على هذا يذكر في موضعه ( فصل ) و ليس للسيد اكراه أمته على التزويج بمعيب عيبا يرد به في النكاح لانه يؤثر في الاستمتاع و ذلك حق لها و لذلك ملكت الفسخ بالجب و العنة و الامتناع من العبد دون السيد و فارق بيعها من معيب لانه لايراد للاستمتاع و لهذا ملك شراء الامة المحرمة و لم تملك الامة الفسخ لعيبه و لاعنته و لا إيلائه ، و ان زوجها من معيب فهل يصح ؟ على وجهين فان قلنا يصح فلها الفسخ و ان كانت صغيرة فهل له الفسخ في الحال أو ينتظر بلوغها ؟ على وجهين ، و مذهب الشافعي هكذا في هذا الفصل كله ( مسألة ) قال ( و من زوج عبده و هو كاره لم يجز الا ان يكون صغيرا ) الكلام في هذه المسألة في فصلين ( أحدهما ) أن السيد لا يملك إجبار عبده البالغ العاقل على النكاح و بهذا قال الشافعي في أحد قوليه و قال مالك و أبو حنيفة له ذلك لقول الله تعالى ( و أنكحوا الايامى منكم و الصالحين من عبادكم ) و لانه يملك رقبته فملك إجباره على النكاح كالأَمة و لانه يملك اجارته فأشبه الامة .
(401)
تزويج السيد عبده الصغير وحكم مهر امرأته ونفقتها
و لنا أنه مكلف يملك الطلاق فلا يجبر على النكاح كالحر و لان النكاح خالص حقه و نفعه له فأشبه الحر و الامر بإنكاحه مختص بحال طلبه بدليل عطفه على الايامى و انما يزوجن عند الطلب و مقتضى الامر الوجوب و انما يجب تزويجه عند طلبه ، و أما الامة فانه يملك منافع بضعها و الاستمتاع بها بخلاف العبد ، و يفارق النكاح الاجارة لانها عقد على منافع بدنه و هو يملك استيفاءها .( الفصل الثاني ) في العبد الصغير الذي لم يبلغ فللسيد تزويجه في قول أكثر أهل العلم الا أن بعض الشافعية قال فيه قولان و قال أبو الخطاب يحتمل أن لا يملك تزويجه و لنا أنه إذا ملك تزويج ابنه الصغير فعبده مع ملكه له و تمام ولايته عليه أولى و كذلك الحكم في عبده المجنون .( فصل ) و المهر و النفقة على السيد سواء ضمنهما أو لم بضمنهما و سواء بأشر العقد أو اذن لعبده فعقده و سواء كان مأذونا له في التجارة أو محجورا عليه نص عليه أحمد و عنه ما يدل على أن ذلك يتعلق بكسبه فانه قال نفقته من ضريبته و قال ان كان بقيمة ضريبته أنفق عليها و لا يعطى المولى و ان لم يكن عنده ما ينفق يفرق بينهما و هذا قول الشافعي ، و فائدة الخلاف أن من ألزم السيد المهر و النفقة أوجبهما عليه و ان لم يكن للعبد كسب و ليس للمرأة الفسخ لعدم كسب العبد و للسيد استخدامه و منعه من الاكتساب و من علقه بكسبه فلم يكن له كسب فللمرأة الفسخ و ليس للسيد منعه من الكسب و لنا أنه حق تعلق بالعبد برضا سيده فتعلق بسيده و جاز بيعه فيه كما لو رهنه بدين .فعلى هذا لو باعه سيده أو أعتقه لم يسقط المهر عن السيد نص عليه لانه حق تعلق بذمته فلم يسقط ببيعه و عتقه
(402)
كأرش جنايته فأما النفقة فانها تتجدد فتكون في الزمن المستقبل على المشتري أو علي العبد إذا أعتق ( فصل ) و يجوز أن يتزوج السيد لعبده باذنه و يجوز أن يأذن للعبد فيتزوج لنفسه لانه مكلف يصح طلاقه فكان من أهل مباشرة النكاح كالحر و يجوز أن يأذن له مطلقا و مقيدا ، فان عين له إمرأة أو نساء بلد أو قبيلة أو حرة أو أمة فتزوج غيرها لم يصح لانه متصرف بالاذن فقيد تصرفه بما أذن له فيه كالوكيل و ان أذن له مطلقا فله أن يتزوج من شاء لكن إن تزوج إمرأة من بلدة أخرى فللسيد منعه من الخروج إليها و ان كانت في البلد فعلى السيد إرساله ليلا للاستمتاع و ان أحب سيده أن يسكنها في مسكن من داره فله ذلك إذا كان مسكن مثلها و لا يلزمه إرساله نهارا لانه يحتاج إلى استخدامه و ليس النهار محلا للاستمتاع و لسيده المسافرة به فان حق إمرأة العبد عليه لا يزيد على حق إمرأة الحر و الحر يملك المسافرة و ان كرهت إمرأته كذا ههنا ( فصل ) و للسيد أن يعين له المهر و له أن يطلق فان تزوج بما عينه أو دونه أو بمهر المثل عند الاطلاق أو دونه لزم المسمى و ان تزوج بأكثر من ذلك لم يلزم السيد الزيادة ، و هل تتعلق برقبة العبد أو بذمته يتبع بها بعد العتق ؟ على روايتين بناء على استدانة العبد المحجور عليه و قد ذكر في باب المضراة ( فصل ) و ان تزوج أمة ثم اشتراها باذن سيده لسيده لم يؤثر ذلك في نكاحه و ان اشتراها لنفسه و قلنا ان العبد لا يملك بالتمليك فكذلك و ان قلنا يملك بالتمليك انفسخ نكاحه كما لو اشترى الحر إمرأته و له وطؤها يملك اليمين إذا اذن له السيد فان كان نصفه حرا فاشتراها في ذمته أو بما يختص بملكه انفسخ نكاحه لانه ملكها و حلت له بملك يمينه و ان ملك بعضها انفسخ نكاحه و لم تحل له لانه لا يملك جميعها و ان اشتراها بعين مال مشترك بينه و بين سيده بغير إذنه و قلنا لا تفرق الصفقة لم يصح البيع و النكاح بحاله و ان قلنا بتفريقها صح في قدر ماله و انفسخ النكاح لملكه بعضها ( فصل ) و إن اشترت الحرة زوجها أو ملكته بهبة أو غيرها انفسخ النكاح لان ملك النكاح
(403)
فروع في شراء الحرة زوجها أو ملكها له بهبة ونحوها
و اليمين يتنافيان لاستحالة كون الشخص مالكا لمالكه و لان المرأة تقول أنفق علي لاننى إمرأتك و أنا أسافر بك لانك عبدي و يقول هو أنفقي علي لاننى عبدك و أنا أسافر بك لانك إمرأتي فيتنافي ذلك فيثبت أقواهما و هو ملك اليمين و ينفسخ النكاح لانه أضعف و لها على سيده المهر إن كان بعد الدخول و له عليها الثمن فان كان دينين من جنس تقاصا و تساقطا و إن كان متساويين و إن تفاضلا سقط الاقل منهما بمثله و بقي الفاضل ، و إن اختلف جنسهما لم يتساقطا و على كل واحد منهما تسليم ما عليه إلى صاحبه .و قال الشافعي في أحد قوليه يسقط مهرها لانه دين في ذمة العبد فإذا ملكته لم يجز أن يثبت لها دين في ذمة عبدها كما لو أتلف لها ما لا ، و هذا بناء منه على أن المهر يتعلق بذمة العبد و قد بينا أنه يتعلق بذمة سيده فلا يؤثر ملك العبد في إسقاطه و ذكر القاضي فيه وجها أنه يسقط لان ثبوت الدين في ذمة السيد تبع لثبوته في ذمة العبد فإذا سقط من ذمة العبد سقط من ذمة السيد تبعا كالدين الذي على الضامن إذا سقط من ذمة المضمون عنه و لا يعرف هذا في المذهب ، و لانه ثبت في الذمتين جميعا احداهما تبعا للاخرى بل المذهب على أنه لا يسقط بعد الدخول بحال ، فأما إن كان الشراء قبل الدخول سقط نصفه كما لو طلقها قبل دخوله بها و في سقوط باقيه وجهان ( أحدهما ) لا يسقط لان زوال الملك انما هو بفعل البائع فالفسخ إذا من جهته فلم يسقط جميع المهر كالخلع ( و الثاني ) يسقط لان الفسخ انما تم بشراء المرأة فأشبه الفسخ بالعيب في أحدهما و فسخها لاعساره و شراء الرجل لامرأته ( فصل ) فان ابتاعته بصداقها صح نص عليه احمد و ذكره أبو بكر و القاضي و يرجع عليها بنصفه إن قلنا يسقط نصفه أو بجميعه إن قلنا يسقط جميعه ، و يحتمل أن لا يصح البيع و هو قول أصحاب الشافعي
(404)
تزويج الوليين موليتهما من اثنين
لان ثبوته يقتضي نفيه فان صحة البيع تقضي فسخ النكاح و سقوط المهر يقتضي بطلان البيع لانه عوض و لا يصح بغير عوض و لنا انه يجوز أن يكون ثمنا لغير هذا العبد فجاز أن يكون ثمنا له كغيره من الديون و ما سقط منه يرجع عليه به .( مسألة ) قال ( فإذا زوج الوليان فالنكاح للاول منهما ) و جملة ذلك أنه ان كان للمرأة وليان فاذنت لكل واحد منهما في تزويجها جاز سواء أذنت في رجل معين أو مطلقا فقالت قد أذنت لكل واحد من أوليائي في تزويجي من أراد فإذا زوجها الوليان لرجلين و علم السابق منهما فالنكاح له دخل بها الثاني أو لم يدخل و هذا قول الحسن و الزهري و قتادة و ابن سيرين و الاوزاعي و الثوري و الشافعي و أبي عبيد و أصحاب الرأي ، و به قال عطاء و مالك ما لم يدخل بها الثاني فان دخل بها الثاني صار أولى لقول عمر إذا أنكح الوليان فالأَول احق ما لم يدخل بها الثاني و لان الثاني اتصل بعقده القبض فكان أحق و لنا ما روى سمرة و عقبة عن النبي صلى الله عليه و سلم أنه قال ( أيما إمرأة زوجها وليان فهي للاول ) أخرج حديث سمرة أبو داود و الترمذي و أخرجه النسائي عنه و عن عقبة .و روي نحو ذلك عن علي و شريح و لان الثاني تزوج إمرأة في عصمة زوج فكان باطلا كما لو علم أن لها زوجا ، و لانه نكاح باطل لو عرى عن الدخول فكان باطلا و إن دخل كنكاح المعتدة و المرتد و كما لو علم ، فأما حديث عمر رضي الله عنه فلم يصححه أصحاب الحديث و قد خالفه قول علي رضي الله عنه و جاء على خلاف حديث النبي صلى الله عليه و سلم و ما ذكروه من القبض لا معنى له فان النكاح يصح بغير قبض على أنه لا أصل له فيقاس عليه ثم يبطل بسائر الانكحة الفاسدة
(405)
( فصل ) إذا استوى الاولياء في الدرجة كالاخوة و بنيهم و الاعمام و بنيهم فالأَولى تقديم أكبرهم و أفضلهم لان النبي صلى الله عليه و سلم لما تقدم اليه محيصة و حويصة و عبد الرحمن بن سهل فتكلم عبد الرحمن بن سهل و كان أصغرهم فقال النبي صلى الله عليه و سلم ( كبركبر ) أي قدم الاكبر قدم الاكبر فتكلم حويصة ، و ان تشاحوا و لم يقدموا الاكبر أقرع بينهم لان حقهم استوى في القرابة و قد كان النبي صلى الله عليه و سلم إذا أراد السفر أقرع بين نسائة لتساوي حقوقهن كذا ههنا ، فان بدر واحد منهم فزوج كفؤا بأذن المرأة صح و ان كان هو الاصغر المفضول الذي وقعت القرعة لغيرة لانه تزويج صدر من ولي كامل الولاية باذن موليته فصح كما لو انفرد و انما القرعة لا زلة المشاحة ( مسألة ) قال ( فان دخل بها الثاني و هو لا يعلم انها ذات زوج فرق بينهما و كان لها عليه مهر مثلها و لم يصبها زوجها حتى تحيض ثلاث حيض بعد آخر وقت وطئها الثاني ) أما إذا علم الحال قبل وطء الثاني لها فانها تدفع إلى الاول و لا شيء على الثاني لان عقده عقد فاسد لا يجوب شيئا ، و ان وطئها الثاني و هو لا يعلم فهو وطء شبهة يجب لها به المهر و ترد إلى الاول و لا يحل له وطؤها حتى تنقضي عدتها بثلاث حيض ان كانت من ذوات الاقراء و لم تحمل ، نص عليه أحمد و هو قول قتادة و الشافعي و ابن المنذر و قال أحمد رحمه الله لها صداق بالمسيس و صداق من هذا و لا يرد الصداق الذي يؤخذ من الداخل بها على الذي دفعت اليه و ذلك لان الصداق في مقابلة الاستمتاع بها فكان لها دون زوجها كما لو وطئت بشبهة أو مكرهة ، و لا يحتاج هذا النكاح الثاني إلى فسخ لانه
لطفا منتظر باشید ...
