( مسألة ) قال ( و إذا زوج ابنته الثيب بغير اذنها فالنكاح باطل و ان رضيت بعد ) و جملة ذلك أن البنت تقسم قسمين : كبيرة و صغيرة ، فأما الكبيرة فلا يجوز للاب و لا لغيره تزويجها الا باذنها في قول عامة أهل العلم إلا الحسن قال له تزويجها و إن كرهت ، و النخعي قال يزوج بنته إذا كانت في عياله فان كانت بائنة في بيتها مع عيالها استأمرها .قال اسماعيل بن إسحاق لا أعلم أحدا قال في البنت بقول الحسن و هو قول شاذ خالف فيه أهل العلم و السنة فان الخنسناء ابنة حذام الانصارية روت أن أباها زوجها و هي ثيب فكرهت ذلك فأتت رسول الله صلى الله عليه و سلم فرد نكاحه .رواه البخاري و الائمة كلهم ، قال ابن عبد الله هذا الحديث مجمع على صحته و القول به لا نعلم مخالفا له الا الحسن و كانت الخنسناء من أهل قباء و كانت تحت أنيس بن قتادة فقتل عنها يوم أحد فزوجها أبوها رجلا من بني عمرو بن عوف فكرهته و شكت ذلك إلى رسول الله صلى الله عليه و سلم فرد نكاحها و نكحت أبا لبابة بن عبد المنذر .و روى أبو هريرة أن رسول الله صلى الله عليه و سلم قال ( لا تنكح الايم حتى تستأمر ) متفق عليه .و قال ( الايم أحق بنفسها من وليها ) و روى ابن عباس رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه و سلم قال ( ليس للولي مع الثيب أمر ) رواهما النسائي و أبو داود و لانها رشيدة عالمة بالمقصود من النكاح مختبرة فلم يجز إجبارها عليه كالرجل ( القسم الثاني ) الثيب الصغيرة و فيها وجهان ( أحدهما ) لا يجوز تزويجها و هو ظاهر قول الخرقي و اختاره ابن حامد و ابن بطة و القاضي و مذهب الشافعي لعموم الاخبار و لان الاجبار يختلف بالبكارة و الثيوبة لا بالصغر و الكبر و هذه ثيب و لان في تأخيرها فائدة و هو أن تبلغ فتختار لنفسها و يعتبر اذنها فوجب التأخير بخلاف البكر ( الوجه الثاني ) أن لابيها تزويجها و لا يستأمرها اختاره أبو بكر و عبد العزيز و هو قول مالك و أبي
(386)
اذن الثيب الكلام واذن البكر الصمات
حنيفة لانها صغيرة فجاز إجبارها كالبكر ، و الغلام يحقق ذلك انها لا تزيد بالثيوبة على ما حصل للغلام بالذكورية ثم الغلام يجبر إذا كان صغيرا فكذا هذه و الاخبار محمولة على الكبيرة فانه جعلها أحق بنفسها من وليها و الصغيرة لا حق لها .و يتخرج وجه ثالث و هو أن ابنة تسع سنين يزوجها وليها باذنها و من دون ذلك على ما ذكرنا من الخلاف لما ذكرنا في البكر و الله أعلم ( مسألة ) قال ( و اذن الثيب الكلام و اذن البكر الصمات ) أما الثيت فلا نعلم بين أهل العلم خلافا في أن اذنها الكلام للخبر و لان اللسان هو المعبر عما في القلب و هو المعتبر في كل موضع يعتبر فيه الاذن أشياء يسيرة أقيم فيها الصمت مقامه لعارض فأما البكر فاذنها صماتها في قول عامة أهل العلم منهم شريح و الشعبي و إسحاق و النخعي و الثوري و الاوزاعي و ابن شبرمة و أبو حنيفة و لا فرق بين كون الولي أبا أو غيره و قال أصحاب الشافعي في صمتها في حق الاب وجهان ( أحدهما ) لا يكون اذنا لان الصمات عدم الاذن فلا يكون اذنا و لانه محتمل الرضي و الحياء و غيرهما فلا يكون اذنا كما في حق الثيب و انا اكتفى به في حق الاب لان رضاءها معتبر و هذا شذوذ عن أهل العلم و ترك للسنة الصحيحة الصريحة يصان الشافعي عن اضافته اليه ، و جعله مذهبا له مع كونه من اتباع الناس لسنة رسول الله صلى الله عليه و سلم و لا يعرج منصف على هذا القول و قد
(387)
النطق بالاذن ابلغ من الصمات
تقدمت روايتنا عن رسول الله صلى الله عليه و سلم أنه قال : ( لا تنكح الايم حتى تستأمر ، و لا تنكح البكر حتى تستأذن ) فقالوا يا رسول الله فكيف اذنها ؟ قال أن تسكت .و في رواية عن عائشة أنها قالت يا رسول الله ان البكر تستحيي قال ( رضاها صماتها ) متفق عليه .و في رواية ( و اليتيمة تستأمر فصمتها إقرارها ) رواه النسائي .و في رواية ( تستأمر اليتيمة في نفسها فان سكتت فهو اذنها ) و هذا صريح في ذات الاب و روى الاثرم عن عدي الكندي عن رسول الله صلى الله عليه و سلم أنه قال ( الثيب تعرب عن نفسها و البكر رضاها صماتها ) و الاخبار في هذا كثيرة ، و لان الحياء عقلة على لسانها يمنعها النطق بالاذن و لا تستحي من إبائها و امتناعها فإذا سكتت غلب على الظن أنه لرضاها فاكتفي به و ما ذكروه يفضي إلى أن لا يكون صماتها اذنا في حق الاب أيضا لانهم جعلوا وجوده كعدمه فيكون إذا ردا على النبي صلى الله عليه و سلم بالكلية و اطراحا للاخبار الصريحة الجلية و خرقا لاجماع الامة المرضية ( فصل ) فان نطقت بالاذن فهو أبلغ و أتم في الاذن من صمتها و إن بكت أو ضحكت فهو بمنزلة سكوتها ، و قال أبو يوسف و محمد ان بكت فليس باذن لانه يدل على الكراهية و ليس بصمت فيدخل في عموم الحديث و لنا ما روى أبو بكر باسناده عن ابي هريرة قال : قال رسول الله صلى الله عليه و سلم ( تستأمر اليتيمة فان بكت أو سكتت فهو رضاها و إن أبت فلا جواز عليها ) و لانها ناطقة بالامتناع مع سماعها للاستئذان فكان اذنا منها كالصمات و الضحك ، و البكاء يدل على فرط الحياء لا على الكراهة و لو كرهت لامتنعت
(388)
فصل في الثيب المعتبر نطقها
فانها لا تستحي من الامتناع ، و الحديث يدل بصريحه على أن الصمت إذن و بمعناه على ما في معناه من الضحك و البكاء و كذلك أقمنا الضحك مقامه ( فصل ) و الثيب المعتبر نطقها هي الموطوءة في القبل سواء كان الوطء حلالا أو حراما و هذا مذهب الشافعي ، و قال مالك و أبو حنيفة في المصابة بالفجور حكمها حكم البكر في إذنها و تزويجها لان علة الاكتفاء بصمات البكر الحياء و الحياء من الشيء لا يزول إلا بمباشرته و هذه لم تباشر بالاذن في النكاح فيبقى حياؤها منه بحاله و لنا قوله صلى الله عليه و سلم الثيب تعرب عن نفسها ) و لان قوله صلى الله عليه و سلم ( لا تنكح الايم حتى تستأمر و لا تنكح البكر حتى تستأذن و إذنها أن تسكت ) يدل على أنه لابد من نطق الثيب لانه قسم النساء قسمين فجعل السكوت إذنا لاحدهما فوجب ان يكون الآخر بحاله و هذه ثيب فان الثيب هي الموطوءة في القبل و هذه كذلك .و لانه لو أوصى لثيب النساء دخلت في الوصية و لو أوصى للابكار لم تدخل ، و لو اشترطها في التزويج أو الشراء بكرا فوجدها مصابة بالزنا ملك الفسخ و لانها موطوءة في القبل فأشبهت الموطوءة بشبهة و التعليل بالحياء غير صحيح فانه أمر خفي لا يمكن اعتباره بنفسه و انما يعتبر بمظنته و هي البكارة ثم هذا التعليل يفضي إلى إبطال منطوق الحديث فيكون باطلا في نفسه .و لا فرق بين المكرهة و المطاوعة و على هذا ليس لنا إجبارها إذا كانت بالغة و في تزويجها ان كانت صغيرة وجهان و قولهم انها لم تباشر الاذن قلنا يبطل بالموطوءة بشبهة أو في ملك يمين و المزوجة و هي صغيرة ( فصل ) و ان ذهبت عذرتها بغير جماع كالوثبة أو شدة حيضة أو بأصبع أو عود و نحوه فحكمها حكم الابكار ، ذكره ابن حامد لانها لم تختبر المقصود و لا وجد وطؤها في القبل فأشبهت من لم تزل عذرتها و لو وطئت في الدبر لم تصر ثيبا و لا حكمها حكمهن لانها موطوءة في القبل
(389)
فصل في المجنونة
( فصل ) إذا اختلف الزوج و المرأة في اذنها في تزويجها قبل الدخول فالقول قولها في قول أكثر الفقهاء ، و قال زفر في الثيب كقول أهل العلم و في البكر القول قول الزوج لان الاصل السكوت و الكلام حادث فالزوج يدعي الاصل فالقول قوله و لنا انها منكرة الاذن و القول قول المنكر و لانه يدعي انها استؤذنت و سمعت فصمت و الاصل عدم ذلك و هذا جواب عن قوله و إن اختلفا بعد الدخول فقال القاضي القول قول الزوج و لان التمكين من الوطء دليل على الاذن و صحة النكاح و كان الظاهر معه ، و هل تستحلف المرأة إذا قلنا القول قولها ؟ قال القاضي قياس المذهب انه لا يمين عليها كما لو ادعى أنه زوجها فأنكرته و به قال أبو حنيفة ، و قال الشافعي و أبو يوسف و محمد تستحلف فان نكلت فقال أبو يوسف و محمد يثبت النكاح و قال الشافعي يستحلف الزوج و يثبت النكاح و لنا انه اختلاف في زوجية فلا يثبت بالنكول و لا يحلف المدعي معه كما لو ادعى الزوج أصل التزويج فأنكرته فان كانت المرأة ادعت انها أذنت فأنكر ورثة الزوج فالقول قولها لانه اختلاف في أمر يختص بها صادر من جهتها فالقول قولها فيه كما لو اختلفوا في نيتها فيما تعتبر فيه نيتها ، و لانها تدعي صحة العقد و هم يدعون فساده فالظاهر معها ( فصل في المجنونة ) ان كانت ممن تجبر لو كانت عاقلة جاز تزويجها لمن يملك إجبارها لانه إذا ملك إجبارها مع عقلها و امتناعها فمع عدمه أولى .و ان كانت ممن لا يجبر انقسمت ثلاثة أقسام [ أحدها ] أن يكون وليها الاب أو وصيه كالثيب الكبيرة فهذه يجوز لوليها تزويجها ذكره القاضي و هو ظاهر كلام الخرقي لانه جعل للاب تزويج المعتوه فالمرأة أولى .و هذا قول الشافعي و أبي حنيفة و منع منه أبو بكر لانها ولاية إجبار و ليس على الثيب ولاية إجبار و الاول أصح فان ولاية الاجبار انما انتفت عن العاقلة لرأيها لحصول المباشرة منها و الخبرة و هذه بخلاف ذلك ، و كذلك الحكم في الثيب الصغيرة إذا قلنا بعدم الاجبار في حقها إذا كانت عاقلة
(390)
حكم ما اذا كان وليها الحاكم
[ القسم الثاني ] أن يكون وليها الحاكم ففيها وجهان ( أحدهما ) ليس له تزويجها بحال لان هذه ولاية إجبار فلا تثبت لغير الاب كحال عقلها ( و الثاني ) له تزويجها إذا ظهر منها شهوة الرجال كبيرة كانت أو صغيرة و هو اختيار ابن حامد و أبي الخطاب و قول أبي حنيفة لان بها حاجة اليه لدفع ضرر الشهوة عنها و صيانتها عن الفجور و تحصيل المهر و النفقة و العفاف و صيانة العرض و لا سبيل إلى إذنها فأبيح تزويجها كالثيب مع أبيها و كذلك ينبغي أن يملك تزويجها .إن قال أهل الطب ان علتها تزول بتزوجها لان ذلك من أعظم مصالحها ، و قال الشافعي لا يملك تزويج صغيرة بحال و يملك تزويج الكبيرة إذا قال أهل الطب ان علتها تزول بتزوجها و لنا ان المعنى المبيح للتزويج وجد في حق الصغيرة فأبيح تزويجها كالكبيرة إذا ظهرت منها شهوة الرجال ففي تزويجها مصلحتها و دفع حاجتها فأشبه ما لو قال أهل الطب انه يزيل علتها ، و تعرف شهوتها من كلامها و قرائن أحوالها كتتبعها الرجال و ميلها إليهم و أشباه ذلك [ القسم الثالث ] من وليها الاب و الحاكم فقال القاضي لا يزوجها الحاكم فيكون حكمها حكم القسم الثاني على ما بيناه و قال أبو الخطاب لهم تزويجها في الحال التي يملك الحاكم تزويج موليته فيها و هذا قول أبي حنيفة لان ولايتهم مقدمة على ولاية الحاكم فقدموا عليه في التزويج كما لو كانت عاقلة ، و وجه قول القاضي ان الحاكم هو الناظر لها في مالها دونهم فيكون واليا دونهم كتزويج أمتها ، و لان هذا دفع حاجة ظاهرة فكانت إلى الحاكم كدفع حاجة الجوع و العري ، فان كان لها وصي في مالها لم يتملك تزويجها لانه لا ولاية له في نكاحها و الحكم في تزويجها حكم من وليها و الحاكم على ما ذكرنا
(391)
حكم الزواج بدون صداق المثل
( مسألة ) قال ( و إذا زوج ابنته بدون صداق مثلها ثبت النكاح بالمسمى و إن فعل ذلك الاب ثبت النكاح و كان لها مهر مثلها ) و جملة ذلك أن للاب تزويج ابنته بدون صداق مثلها ، بكرا كانت أو ثيبا ، صغيرة كانت أو كبيرة ، و بهذا قال أبو الخطاب و مالك ، و قال الشافعي ليس له ذلك فان فعل فلها مهر مثلها لانه عقد معاوضة فلم يجز أن ينقص فيه عن قيمة المعوض كالبيع و لانه تفريط في مالها و ليس له ذلك و لنا أن عمر رضي الله عنه خطب الناس فقال ألا لا تغالوا في صداق النساء فما أصدق رسول الله صلى الله عليه و سلم أحدا من نسائه و لا أحدا من بناته أكثر من اثنتي عشر أوقية و كان ذلك بمحضر من الصحابة و لم ينكروه فكان اتفاقا منهم على أن له أن يزوج بذلك و إن كان دون صداق المثل ، و زوج سعيد ابن المسيب ابنته بدرهمين و هو من سادات قريش شرفا و علما و دينا ، و من المعلوم أنه لم يكن مهر مثلها و لانه ليس المقصود من النكاح العوض و إنما المقصود السكن و الازدواج و وضع المرأة عند من يكفيها في منصب و يصونها و يحسن عشرتها و الظاهر من الاب مع تمام شفقته و بلوغ نظره أنه لا ينقصها من صداقها إلا لتحصيل المعاني المقصودة بالنكاح فلا ينبغي أن يمنع من تحصيل المقصود بتفويت غيره و يفارق سائر عقود المعاوضات فان المقصود فيها العوض فلم يجز تفويته فأما الاب فليس له أن ينقصها من مهر مثلها فان زوج بدون ذلك صح النكاح لان فساد التسمية و عدمها لا يؤثر في النكاح و يكون لها مهر مثلها لانه قيمة بضعها و ليس للولي نقصها منه فرجعت إلى مهر مثلها و الله أعلم .
لطفا منتظر باشید ...
