لاحد في وطء النكاح الفاسد - مغنی علی مختصر ابی القاسم عمربن الحسین بن عبدالله بن احمد الخرقی جلد 7

نكاحها و إذا امتنع من طلاقها فسخ الحاكم نكاحه ، نص عليه أحمد ، و قال الشافعي : لا حاجة إلى فسخ و لا طلاق لانه نكاح منعقد أشبه النكاح في العدة .

و لنا أنه نكاح يسوغ فيه الاجتهاد فاحتيج في التفريق فيه إلى إيقاع فرقة كالصحيح المختلف فيه و لان تزويجها من تفريق يفضي إلى تسليط زوجين عليها ، كل واحد منهما يعتقد أن نكاحه الصحيح و نكاح الآخر الفاسد و يفارق النكاح الباطل من هذين الوجهين و إذا زوجت بآخر قبل التفريق لم يصح الثاني أيضا و لم يجز تزويجها الثالث حتى يطلق الا و لان أو يفسخ نكاحهما ، و متى فرق بينهما قبل الدخول فلا مهر لها لانه عقد فاسد لم يتصل به قبض فلم يجب به عوض كالبيع الفاسد و إن كان التفريق بعد الدخول فلها المهر بدليل قوله عليه السلام ( فلها المهر بما استحل من فرجها و ان تكرر الوطء فالمهر واحد للحديث و لانه اصابة في عقد فاسد أشبه الاصابة في عقد صحيح .

( فصل ) و الواجب لها مهر مثلها ، أو مأ اليه أحمد فانه قال في العبد : يتزوج بغير اذن سيده يعطي شيئا .

قال القاضي يعني مهر المثل و هو ظاهر قول الخرقي لقوله : إذا زوج الوليان فالنكاح للاول منهما فان دخل بها الثاني فلها مهر مثلها و هذا مذهب الشافعي .

و المنصور عن أحمد أن لها المسمى لان في بعض ألفاظ حديث عائشة ( و لها الذي أعطاها بما أصاب منها ) قال القاضي حدثناه أبو بكر البرقاني و أبو محمد الخلال باسناديهما و قال أبو حنيفة الواجب لاقل من المسمى أو مهر المثل لانها ان رضيت بدون مهر مثلها فليس لها أكثر منه كالعقد الصحيح و ان كان المسمى أكثر لم يجب لزائد لانه بغير عقد صحيح

لاحد في وطء النكاح الفاسد

و لنا قول النبي صلى الله عليه و سلم ( فلها المهر بما استحل من فرجها ) فجعل لها المهر المميز بالاصابة و الاصابة انما توجب مهر المثل و لان العقد ليس بموجب بدليل الخبر و انه لو طلقها قبل مسها لم يكن لها شيء و إذا لم يكن موجبا كان وجوده كعدمه و بقي الوطء موجبا بمفرده فأوجب مهر المثل كوطء الشبهة و لان التسمية لو فسدت لوجب مهر المثل فإذا فسد العقد من أصله كان أولى و قول أبي حنيفة انها رضيت بدون صداقها انما يصح إذا كان العقد هو الموجب و قد بينا أنه انما يجب بالاصابة فيجب مهر المثل كاملا كوطء الشبهة ( فصل ) و لا يجب لها بالخلوة شيء في قول أكثر أهل العلم لان النبي صلى الله عليه و سلم جعل لها المهر بما استحل من فرجها يعني أصاب و لم يصبها ، و المنصوص عن احمد أن المهر يستقر بالخلوة قياسا على العقد الصحيح و بناء على أن الواجب المسمى بالعقد و قد ذكرنا ذلك ( فصل ) و لاحد في الوطء النكاح الفاسد سواء اعتقد حله أو حرمته ، و عن احمد ما يدل على أنه يجب الحد بالوطي في النكاح بلا ولي إذا اعتقد حرمته ، و هو اختيار السمرقندي من أصحاب الشافعي لما روي الدار قطني باسناده عن ابي هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه و سلم ( لاتزوج المرأة المرأة و لا تزوج المرأة نفسها ان الزانية هي التي تزوج نفسها ) و بسناده عن الشافعي قال : ما كان أحد من أصحاب النبي صلى الله عليه و سلم أشد في النكاح بغير ولي من علي رضي الله عنه كان يضرب فيه .

و روى الشاليحي باسناده عن عكرمة بن خالد أن الطريق جمعت ركبا فيه إمرأة ثيب فخطبها

النكاح الفاسد والامور التي يساوي فيها الصحيح

رجل فأنكحها رجل و هو ولي بصداق و شهود فلما قدموا على عمر رضي الله عنه رفع اليه أمرهما ففرق بينهما و جلد الناكح و المنكح و لنا أن هذا مختلف في اباحته فلم يجب به الحد كالنكاح بغير شهود ، و لان الحد يدرأ بالشبهات و الاختلاف فيه أقوى الشبهات nو تسميتها زانية يجوز بدليل أنه سماها بذلك بمجرد العقد و عمر جلدهما أدبا و تعزيرا و لذلك جلد المنكح و لم يجلد المرأة و جلدهما بمجرد العقد مع اعتقادهما حله و كذلك حديث علي على أن حديث علي حجة على من أ وجب الحد فيه فان عليا أشد الناس فيه و قد انتهي الامر إلى الجلد فدل على أن سائر الناس و الصحابة لم يروا فيه جلدا ، فان قيل فقد أو جبتم الحد على شارب النبيذ مع الاختلاف فيه قلنا هو مفارق لمسئلتنا بدليل انا نحد من اعتقد حله و لان يسير النبيذ يدعو إلى كثيره المتفق على تحريمه و هذا المختلف فيه يغني عن الزنا المجمع على تحريمه فافترقا .

فإذا ثبت هذا فان من اعتقد حله ليس عليه اثم و لا أدب لانه من مسائل الفروع المختلف فيها و من اعتقد حرمته ثم و أدب و إن أنت بولد منه لحقه نسبه في الحالين ( فصل ) فأما الانكحة الباطلة كنكاح المرأة المزوجة أو المعتدة أو شبهه فإذا علما الحل و التحريم فهما زانيان و عليهما الحد و لا يلحق النسب فيه ( فصل ) و يساوي الفاسد الصحيح في اللعان إذا كان بينهما ولد يريد نفيه عنه لكون النسب لاحقا به فان لم يكن ولد فلا لعان بينهما لعدم الحاجة اليه و تجب العدة بالخلوة فيه وعدة الوفاة بالموت فيه و الاحداد و كل ذلك احتياطا لها .

و يفارق الصحيح في أنه لا يثبت التوارث و لا تحصل به الاباحة للمتزوج و لا تحل للزوج المطلق ثلاثا بالوطء فيه و لا يحصل الاحصان بالوطء فيه و لا يثبت حكم الايلاء باليمين فيه و لا يحرم الطلاق فيه في زمن الحيض

بيان أولى الناس بنكاح المرأة الحرة

( مسألة ) قال ( و أحق الناس بنكاح المرأة الحرة أبوها ) انما قيد المرأة بالحرة ههنا لان الامة لا ولاية لابيها عليها و انما وليها سيدها بغير خلاف علمناه ، و أما المرأة الحرة فأولى الناس بتزويجها أبوها و لا ولاية لاحد معه و بهذا قال الشافعي و هو المشهور عن أبي حنيفة ، و قال مالك و العنبري و أبو يوسف و إسحاق و ابن المنذر الابن أولى و هو رواية عن أبي حنيفة لانه أولى منه بالميراث و أقوي تعصيا و لهذا يرث بولاء أبيه دون جده و لنا أن الولد موهوب لابيه قال الله تعالى ( و وهبنا له يحيى ) و قال زكريا ( رب هب لي من لدنك ذرية طيبة ) و قال ( فهب لي من لدنك وليا ) و قال إبراهيم ( الحمد الله الذي وهب لي على الكبر اسماعيل و إسحاق ) و قال صلى الله عليه و سلم ( أنت و مالك لابيك ) و إثبات ولاية الموهوب له على الهبة أولى من العكس و لان الاب أكمل نظرا و أشد شفقة فوجب تقديمه في الولاية كتقديمه على الجد و لان الاب يلى ولده في صغره و سفهه و جنونه فيليه في سائر ما ثبتت الولاية عليه فيه بخلاف ولاية الابن و لذلك اختص بولاية المال و جاز له أن يشتري لها من ماله و له من مالها إذا كانت صغيرة بخلاف غيره ، و لان الولاية احتكام و احتكام الاصل على فرعه أولى من العكس ، و فارق الميراث فانه لا يعتبر له النظر و لهذا يرث الصبي و المجنون و ليس فيه احتكام و لا ولاية على الموروث بخلاف ما نحن فيه ( مسألة ) قال ( تم أبوه و ان علا ) يعنى أن الجد أب الاب و إن علت درجته فهو أحق بالولاية من الابن و سائر الاولياء و هو قول الشافعي ، و عن احمد رواية أخرى أن الابن مقدم على الجد و هو قول مالك و من وافقه لما تقدم

و عن أحمد رواية ثالثة ان الاخ يقدم على الجد و هو قول مالك لان الجد يدلي بأبوة الاب و الاخ يدلي بنوة و البنوة مقدمة ، و عن أحمد ان الجد و الاخ سواء لاستوائهما في الميراث بالتعصيب فاستويا في القرابة فوجب أن يستويا في الولاية كالاخوين و لانهما عصبتان لا يسقط أحدهما بالاخر فاستويا في الولاية كالاخوين و لنا أن الجد لا ايلاد و تعصيب فيقدم عليهما كالأَب و لان الابن و الاخ يقاد ان بها و يقطعان بسرقة مالها و الجد بخلافه لا يسقط في الميراث إلا بالاب و الاخ يسقط به و بالابن و ابنه ، و إذا ضاق المال و في المسألة جد وأخ سقط الاخ وحده فوجب تقديمه عليهما كالأَب و لتقدمه على العم و سائر العصبات .

إذا ثبت هذا فالجد و ان علا أولى من جميع العصبات الاب و أولى الاجداد أقربهم و أحقهم في الميراث .

( مسألة ) قال ( ثم ابنها و ابنه و ان سفل ) و جملته أنه متى عدم الاب و آباؤه فأولى الناس بتزويج المرأة ابنها ثم ابنه بعده و ان نزلت درجته الاقرب فالأَقرب منهم و به قال أصحاب الرأي و قال الشافعي لا ولاية للابن إلا أن يكون ابن عم أو مولى أو حاكما فيلي بذلك لا بالنبوة لانه ليس بمناسب لها فلا بلي نكاحها كخالها و لان طبعه ينفر من تزيجها فلا ينظر لها و لنا ما روت أم سلمة رضي الله عنها أنها لما انقضت عدتها أرسل إليها رسول الله صلى الله عليه و سلم يخطبها فقالت يا رسول الله ليس أحد من أوليائي شاهدا قال ( ليس من أوليائك شاهد و لا غائب يكره ذلك ) فقالت

قم يا عمرو فزوج رسول الله صلى الله عليه و سلم فزوجه رواه النسائي قال الاثرم قلت لابي عبد الله فحديث عمرو بن أبي سلمة حين تزوج النبي صلى الله عليه و سلم أمه أم سلمة أ ليس كان صغيرا قال و من يقول كان صغيرا ليس فيه بيان و لانه عدل من عصبتها فثبت له ولاية تزويجها كأخيها ، و قولهم ليس بمناسب لها يبطل بالحاكم و المولى و قولهم ان طبعه ينفر من تزويجها قلنا هذا معارض في الفرع ليس له أصل ، ثم يبطل بما إذا كان ابن عم أو مولى أو حاكما .

إذا ثبت هذا فانه يقدم على الاخ و من بعده بغير خلاف نعلمه عند من يقول بولايته لانه أقوى منه تعصيبا و قد استويا في عدم الايلاد ( مسألة ) قال ( ثم أخوها لابيها و أمها ) لا خلاف بين أهل العلم في تقديم الاخ بعد عمودي النسب لكونه أقرب العصبات بعدهم فانه ابن الاب و أقواهم تعصيبا و أحقهم بالميراث ( مسألة ) قال ( و الاخ للاب مثله ) اختلفت الرواية عن أحمد في الاخ للابوين و الاخ للاب إذا اجتمعا فالمشهور عنه أنهما سواء في الولاية و به قال أبو ثور و الشافعي في القديم لانهما استويا في الادلاء بالجهة التي تستفاد منها العصوبة و هي جهة الاب فاستويا في الولاية كما لو كانا من أب إنما يرجح الاخ في الميراث بجهة الام و لا مدخل لها في الولاية فلم يرجح بها كالعمين أحدهما خال و ابنى عم أحدهما أخ من أم ، و الرواية الثانية الاخ من الابوين أولى و اختارها أبو بكر و هذا قول أبي حنيفة و مالك و الشافعي في الجديد و هو

الصحيح إن شاء الله و لانه حق يستفاد بالتعصيب فقدم فيه الاخ من الابوين كالميراث و كاستحقاق الميراث بالولاء فانه لا مدخل للنساء فيه و قد قدم الاخ من الابوين فيه و بهذا يبطل ما ذكرناه للرواية الاولى و هكذا الخلاف في بني الاخوة و الاعمام و بنيهم ، فأما إذا كان ابنا عم لاب أحدهما أخ لام فهما سواء لانهما استويا في التعصيب و الارث به و قال القاضي فيهما من الخلاف مثل ما في ابن عم من أبوين و ابن عم من أب لانه يرجح بجهة أمه و ليس كذلك لان جهة أمه يرث بها منفردة و ما ورث به منفردا لم يرجح به و لذلك لم يرجح به في الميراث بالولاء و لا في غيره .

فعلى هذا إذا اجتمع ابن عم من أبوين و ابن عم من أب هو أخ من أم فالولاية لا بن العم من الابوين عند من يرى تقديم ولد الابوين ( مسألة ) قال ( ثم أولادهم و ان سفلوا ثم العمومة ثم أولادهم و ان سفوا ثم عمومة الاب ) و جملته أن الولاية بعد ما ذكرنا تترتب على ترتيب الارث بالتعصيب فأحقهم بالميراث احقهم بالولاية فأولاهم بعد الآباء بنو المرأة ثم بنوهم و ان سفلوا ثم بنو أبيها و هم الاخوة ثم بنوهم و ان سفلوا ثم بنو جدها و هم الاعمام ثم بنوهم و ان سفلوا ثم بنو جد الاب و هم اعمام الاب ثم بنوهم و ان سفلوا ثم بنو جد الجد ثم بنوهم و على هذا لا يلي بنو أب أعلى مع بني اب أقرب منه و ان نزلت درجتهم ، و أولى ولد كل أب اقربهم اليه لان مبنى الولاية على النظر و الشفقة و ذلك معتبر بمظنته و هي القرابة فأقربهم أشفقهم .

و لا نعلم في هذا خلافا بين أهل العلم