( مسألة ) قال ( و متى طلق الحر أو العبد طلاقا يملك الرجعة أو لا يملك لم يكن له أن يتزوج اختها حتى تنقضي عدتها و كذلك إذ ا طلق واحدة من أربع لم يتزوج حتى تنقضي عدتها و كذلك العبد إذا طلق احدى زوجتيه ) و جملة ذلك ان الرجل إذا تزوجل إمرأة حرمت عليه أنها على التأبيد و تحرم عليه أختها و عمتها و خالتها و بنت أخيها و بنت أختها تحريم جمع و كذلك أن تزوج الحر أربعا حرمت الخامسة تحريم جمع و ان تزوج العبد اثنين حرمت الثالثة تحريم جمع فإذا طلق زوجته طلاقا رجعيا فالتحريم باق بحاله في قولهم جميعا .و ان كان الطلاق باثنا أو فسخا فكذلك عند اما سنا حتى تنقضي عدتها ، و روي ذلك عن علي و ابن عباس و زيد بن ثابت و به قال سعيد بن المسيب و مجاهد و النخعي و الثوري و أصحاب الرأي .و قال القاسم بن محمد و عروة و ابن أبي ليلي و مالك و الشافعي و أبو ثور و أبو عبيد و ابن المنذر : له نكاح جميع من سمينا في تحريم الجمع روي ذلك عن زيد بن ثابت لان المحرم الجمع بينهما في النكاح بدليل قوله تعالى ( حرمت عليكم أمهاتكم ) أي نكاحهن ثم قال ( و ان تجمعوا بين الاختين الا ما قد سلف ) معطوفا عليه و البائن ليست في نكاحه و لانها بائن فأشبهت المطلقة قبل الدخول و لنا قول علي و ابن عباس و روي عن عبيدة السلماني أنه قال ما أجمعت الصحابة على شيء كاجماعهم
(442)
على أربع قبل الظهر و أن لا تنكح إمرأة في عدة أختها و روي عن النبي صلى الله عليه و سلم أنه قال ( من كان يؤمن بالله و اليوم الآخر فلا يجمع ماءه في رحم أختين ) و روي عن ابي الزناد قال كان للوليد بن عبد الملك أربع نسوة فطلق واحدة البتة و تزوج قبل أن تحل فعاب ذلك عليه كثير من الفقهاء و ليس كلهم عابه قال سعيد بن منصور إذا عاب عليه سعيد بن المسيب فأي شيء بقي ؟ و لانها محبوسة عن النكاح لحقه أشبه ما لو كان الطلاق رجعيا و لانها معتدة في حقه أشبهت الرجعية و فارق المطلقة قبل الدخول بها .( فصل ) و لو أسلم زوج المجوسية أو الوثنية أو انفسخ النكاح بين الزوجين بخلع أو رضاع أو فسخ بعيب أو إعسار أو غيره لم يكن له أن يتزوج أحدا ممن يحرم الجمع بينه و بين زوجته حتى تنقضي عدتها سواء قلنا بتعجيل الفرقة أو لم نقل و ان أسلمت زوجته فتزوج أختها في عدتها ثم أسلما في عدة الاولى اختار منهما واحدة كما لو تزوجهما معا و ان اسلم بعد انقضاء عدة الاولى بانت و ثبت نكاح الثانية ( فصل ) إذا أعتق أم الولد أو أمة كان يصيبها فليس له أن يتزوج أختها حتى ينقضي استبراؤها نص عليه أحمد في أم الولد و قال أبو يوسف و محمد بن الحسن يجوز لانها ليست زوجة و لا في عدة من نكاح و لنا أن ها معتدة منه فلم يجز له نكاح أختها كالمعتدة من نكاح أو وطء بشبهة و لانه لا يأمن أن يكون ماؤه في رحمها فيكون داخلا في عموم من جمع ماءه في رحم أختين و لا يمنع من نكاح أربع سواها
(443)
اذا زنى بامرأة فليس له أن يتزوج أختها حتى تنقضي عدتها
و منعه زفر و هو غلط لان ذلك جائز قبل إعتاقها فبعده أولى ( فصل ) و لا يمنع من نكاح أمة في عدة حرة بائن و منعه أبو حنيفة كما يحرم عليه أن يتزوجها في صلب نكاحها .و لنا أنه عادم للطول خائف للعنت فأبيح له نكاحها لقوله تعالى ( و من لم يستطع منكم طولا ) الآية و لا نسلم أنه لا يجوز في صلب نكاح الحرة بل يجوز إذا تحقق الشرطان .( فصل ) و ان زنا بإمرأة فليس له أن يتزج بأختها حتى تنقضي عدتها و حكم العدة من الزنا و العدة من وطء الشبهة كحكم العدة من النكاح فان زنا باخت إمرأته فقال احمد يمسك عن وطء إمرأته حتى تحيض ثلاث حيض و قد ذكر عنه في المزني بها أنها تستبري بحيضة لانه وطء من نكاح و لا أحكامه أحكام النكاح و يحتمل أن لا تحرم بذلك أختها و لا أربع سواها لانها ليست منكوحة و مجرد الوطء لا يمنع بدليل الوطء في ملك اليمين لا يمنع أربعا سواها ( فصل ) و إذا ادعى الزوج أن إمرأته أخبرته بانقضاء عدتها في مدة يجوز انقضاؤها فيها و كذبته أبيح له نكاح أختها و أربع سواها في الظاهر فأما في الباطن فيبنى على صدقه في ذلك لانه حق فيما بينه و بين الله تعالى فيقبل قوله فيه و لا يصدق في نفي نفقتها و سكناها و نفي النسب لانه حق لها و لولدها فلا يقبل قوله فيه و به قال الشافعي و غيره و قال زفر لا يصدق في شيء لانه قول
(444)
من خطب امرأة فزوج بغيرها لم ينعقد النكاح
واحد لا يصدق في بعض حكمه فلا يصدق في البعض الآخر قياسا لاحهدما على الآخر و ذلك لانه لا يمكن أن يكون القول الواحد صدقا كذبا و لنا أنه قول يتضمن إبطال حق لغيره و حقا له لا ضرر على غيره فيه فوجب أن يصدق في أحدهما دون الآخر كما لو اشترى عبدا ثم أقرأن البائع كان أعتقه صدق في حريته و لم يصدق في الرجوع بثمنه و كما لو أقرأن إمرأته أخته من الرضاع قبل الدخول صدق في بينونتها و تحريمها عليه و لم يصدق في سقوط مهرها .( مسألة ) قال ( و من خطب إمرأة فزوج بغيرها لم ينعقد النكاح ) معنى ذلك أن يخطب الرجل إمرأة بعينها فيجاب إلى ذلك ثم يوجب له النكاح في غيرها و هو يعتقد أنها التي خطبها فيقبل فلا ينعقد النكاح لان القبول انصرف إلى غير من وجد الايجاب فيه فلم يصح كما لو ساومه بثوب و أوجب العقد في غيره بغير علم المشتري فول علم الحال بعد ذلك فرضي لم يصح ، قال احمد في رجل خطب جارية فزوجوه أختها ثم علم بعد يفرق بينهما و يكون الصداق على وليها لانه غره و يجهز اليه أختها التي خطبها بالصداق الاول فان كانت تلك قد ولدت منه يحلق به الولد و قوله يجهز اليه أختها يعني و الله أعلم بعقد جديد بعد انقضاء عدة هذه إن كان أصابها لان العقد الذي
(445)
من شرط صحة النكاح تعيين الزوجين
عقده لم يصح في واحدة منهما لان الايجاب صدر في احداهما و القبول في أخرى فلم ينعقد في هذه و لا في تلك فان اتفقوا على تجديد عقد في احداهما أيتهما كان جاز ، و قال أحمد في رجل تزوج إمرأة فأدخلت عليه أختها لها المهر بما أصاب منها و لاختها المهر قيل يلزمه مهران ؟ قال نعم و يرجع على وليها هذه مثل التي بها برص أو جذام علي يقول ليس عليه غرم و هذا ينبغي أن يكون في إمرأة جاهلة بالحال أو بالتحريم ، أما إذا علمت أنها ليست زوجة و انها محرمة عليه و أمكنته من نفسها فلا ينبغى أن يجب لها صداق لانها زانية تطاوعه ، فأما إن جهلت الحال فلها المهر و يرجع به على من غره .و روي عن علي رضي الله عنه في رجلين تزوجا إمرأتين فزفت كل إمرأة إلى زوج الاخرى لهما الصداق و يعتزل كل واحد منهما إمرأته حتى تنقضي عدتها و به قال النخعي و الشافعي و إسحاق و أصحاب الرأي ( فصل ) من شرط صحة النكاح تعيين الزوجين لان كل عاقد و معقود عليه يجب تعيينهما كالمشتري و المبيع ثم ينظر فان كانت المرأة حاضرة فقال زوجتك هذه صح فان الاشارة تكفي في التعيين ، فان زاد على ذلك فقال بنتي هذه أو هذه فلانة كان تأكيدا و إن كانت غائبة فقال زوجتك بنتي و ليس له سواها جاز فان سماعا باسمها مع ذلك كان تأكيدا فان كان له ابنتان أو أكثر فقال زوجتك إبنتي لم يصح حتى يضم إلى ذلك ما تتميز به من اسم أو صفة فيقول زوجتك إبنتي الكبرى أو الوسطى
(446)
حكم مالو كانت له ابنتان الخ
أو الصغرى فان سماها مع ذلك كان تأكيدا ، و إن قال زوجتك إبنتي عائشة أو فاطمة صح ، و إن كانت له ابنة واحدة اسمها فاطمة فقال زوجتك فاطمة لم يصح لان هذا الاسم مشترك بينها و بين سائر الفواطم حتى يقول مع ذلك إبنتي و قال بعض الشافعية يصح اذ نوياها جميعا و ليس بصحيح لان النكاح تعتبر فيه الشهادة على وجه يمكن اداؤها إذا ثبت به العقد و هذا متعذر في النية فلذلك لو قال زوجتك إبنتي و له بنات لم يصح حتى يميزها بلفظه ، و إن قال زوجتك فاطمة ابنة فلان احتاج أن يرفع في نسبها حتى يبلغ ما تتميز به عن النساء ( فصل ) فان كان له ابنتان كبرى اسمها عائشة و صغرى اسمها فاطمة فقال زوجتك إبنتي عائشة و قبل الزوج ذلك و هما ينويان الصغرى لم يصح ذكره أبو حفص ، و قال القاضي يصح في التي نوياها و هذا صحيح لوجهين : ( أحدهما ) أنهما لم بتلفظا بما يصح العقد بالشهادة عليه فأشبه ما لو قال زوجتك عائشة فقط أو ما لو قال زوجتك إبنتي و لم يسمها ، و إذا لم يصح فيما إذا لم يسمها ففيما إذا سماها بغير اسمها أولى أن لا يصح .( و الثاني ) أنه لا يصح النكاح حتى تذكر المرأة بما تتميز به و لم يوجد ذلك فان اسم أختها
(447)
حكم مالو كانت له ابنة واحدة فقال زوجتك ابنتى
لا يميزها بل يصرف العقد عنها ، و إن كان الولي يريد الكبرى و الزوج يقصد الصغرى لم يصح كمسألة الخرقى فيما إذا خطب إمرأة و زوج غيرها لان القبول انصرف إلى من وجد الايجاب فيه و يحتمل أن يصح إذا لم يتقدم ذلك ما يصرف القبول إلى الصغرى من خطبة و نحوها فان العقد بلفظه متناول للكبرى و لم يوجد ما يصرفه عنها فصح كما لو نوياها و لو نوى الولي الصغرى و الزوج الكبرى أو نوى الولي الكبرى و لم يدر الزوج أيتهما هي فعلى الاول لا يصح التزويج لعدم النية منهما في التي يتناولها لفظهما و على الاحتمال الذي ذكرناه يصح في المعينة باللفظ لما ذكرنا ه ( فصل ) فان كان له ابنة واحدة فقال لرجل زوجتك إبنتي و سماها بغير اسمها فقال القاضي يصح و هو قول أصحاب الشافعي لان قوله بنتي آكد من التسمية لانها لا مشاركة فيها و الاسم مشترك و لو قال زوجتك هذه و أشار إليها و سماها بغير اسمها يجب أن يصح على هذا التعليل ( فصل ) و لو قال زوجتك حمل هذه المرأة لم يصح لانه لم يثبت له حكم البنات قبل الظهور في الارث و الوصية و لانه لم يتحق أن في البطن بنتا فأشبه ما لو قال زوجتك من في هذه الدار و هما لا يعلمان ما فيها و لو قال إذا ولدت إمرأتي بنتا زوجكتها لم يصح لانه تعليق للنكاح على شرط و النكاح لا يتعلق على شرط و لان هذا مجرد وعد لا ينعقد به عقد
لطفا منتظر باشید ...
