في معنى الرتق الا انهما نوع آخر ، و أما الفتق فهو انخراق ما بين مجرى البول و مجرى المني ، و قيل ما بين القبل و الدبر ، و ذكرها أصحاب الشافعي سبعة أسقطوا منها الفتق و منهم من جعلها ستة جعل القرن و العفل شيئا واحدا و إنما اختص الفسخ بهذه العيوب لانها تمنع الاستمتاع المقصود بالنكاح فان الجذام و البرص يثبران نفرة في النفس تمنع قربانه و يخشى تعديه إلى النفس و النسل فيمنع الاستمتاع و الجنون يثير نفرة و يخشى ضرره و الجب و الرتق يتعذر معه الوطء و الفتق يمنع لذة الوطء و فائدته و كذلك العقل عليقول من فسره بالرغوة فان اختلفا في وجود العيب مثل أن يكون بجسده بياض يمكن أن يكون بهقا أو مرارا و اختلفا في كونه برصا أو كانت به علامات الجذام من ذهاب شعرالحاجبين فاختلفا في كونه جذاما فان كانت للمدعي بينة من أهل الخبرة و الثقة يشهد ان له بما قال ثبت قوله و إلا حلف المنكر و القول قوله لقول النبي صلى الله عليه و سلم و لكن اليمين على المدعى عليه و ان اختلفا في عيوب النساء أريت النساء الثقات و يقبل فيه قول إمرأة واحدة فان شهدت بما قال الزوج و إلا فالقول قول المرأة و أما لا جنون فانه يثبت الخيار سواء كان مطبقا أو كان يجن في الاحيان لان النفس لا تسكن إلى من هذا حاله إلا أن يكون مريضا يغمى عليه ثم يزول فذلك مرض لا يثبت به خيار فان زال المرض و دام من الاغماء فهو كالمجنون يثبت به الخيار و أما الجب فهو أن يكون جميع ذكره مقطوعا أو لم يبق منه إلا ما لا يمكن الجماع به فان بقي منه ما يمكن الجماع به و يغيب منه في الفرج قدر الحشفة فلا خيار لها لان الوطء
(582)
الخيار بغير ما ذكر من العيوب
يمكن و ان اختلفا في ذلك فالقول قول المرأة لانه يضعف بالقطع و الاصل عدم الوطء و يحتمل أن القول و له كما لو ادعى الوطء في العنة و لان له ما يمكن الجماع بمثله فأشبه من له ذكر قصير ( الفصل الثالث ) أنه لان يثبت الخيار لغير ما ذكرناه لانه لا يمنع من الاستمتاع بالمعقود عليه و لا يخشى تعديه فلم ينفسخ به النكاح كالعمى و العرج و لان الفسخ انما يثبت بنص أو إجماع أو قياس و لا نص في غير هذا و لا إجماع و لا يصح قياسها على هذه العيوب لما بينهما من الفرق .و قال أبو بكر و أبو حفص إذا كان أحدها لا يستمسك بوله و لا خلاؤه فللآخر الخيار ، قال أبو الخطاب و يتخرج على ذلك من به الباسور و الناسور والفروح السيالة في الفرج لانها تثير نفرة و تتعدى نجساستها و تسمى من لا يجس نجوها الشريم و من لا يحبس بولها الماشوله و مثلها من الرجال الافين ، قول أبو حفص و الخصاء عيب يرد به و هو أحد قولي الشافعي لان فيه نقصا و عارا و يمنع الوطء أو يضعفه و قد روى أبو عبيد باسناده عن سليمان بن يسار أن ابن سندر تزوج إمرأة و هو خصي فقال له عمر أعلمتها ؟ قال لا ، قال اعلمها ثم خيرها و في البخر و كون أحد الزوجين خنثى وجهان ( أحدهما ) يثبت الخيار لان فيه نفرة و نقصا و عارا و البخر نتن الفم ، و قال ابن حامد هو نتن في الفرج بثور عند الوطء و هذا ان أراد به أنه يسمي أيضا بخرا و يثبت الخيار و إلا فلا معنى له فان متن الفم يسمي بخرا و يمنع مقاربة صاحبه الا على كره و ما عدا هذا فلا يثبت الخيار وجها واحدا كالقرع و العمى
(583)
حكم ما لو كان بكل من الزوجين عيب
و العرج و قطع اليدين و الرجلين لانه لا يمنع الاستمتاع و لا يخشى تعديه و لا نعلم في هذا بين أهل العلم خلافا الا أن الحسن قال إذا وجد الآخر عقما بخير و أحب احمد تبيين أمره و قال عمي إمرأته تريد الولد و هذا في ابتداء النكاح فأما الفسخ فلا يثبت به و لو ثبت بذلك لثبت في الآية ، و لان ذلك لا يعلم فان رجالا لا يولد لاحدهم و هو شاب ثم يولد له و هو شيخ فلا يتحقق ذلك منهما ، و أما سائر العيوب فلا يثبت بها فسخ عندهم و الله أعلم .( الفصل الرابع ) أنه إذا أصاب أحدهما بالاخر عيبا و به عيب من جنسه كالابرص يجد المرأة مجنونة أو مجذومة فلكل واحد منهما الخيار لوجود سببه الا أن يجد المجبوب المرأة رتقاء فلا ينبغي أن يثبت لها الخيار لان عيبه ليس هو المانع لصاحبه من الاستمتاع و انما امتنع لعيب نفسه و ان وجد أحدهما بصاحبه عينا به مثله ففيه وجهان أحدهما ) لا خيار لهما لانهما متساويان و لا مزية لاحدهما على صاحبه فأشبها الصحيحين ( و الثاني ) له الخيار لوجود سببه فأشبه ما لو غر عبد بأمة ( فصل ) و ان حدث العيب بأحدهما بعد العقد ففيه وجهان ( أحدهما ) يثبت الخيار و هو ظاهر قول الخرقي لانه قال فان جب قبل الدخول فلها الخيار في وقتها لانه عيب في النكاح يثبت الخيار مقارنا فأثثبته طارئا كالاعسار و كالرق فانه يقبت الخيار إذا قارن مثل أن تغز الامة من عبد و يثبته إذا طرأت الحرية مثل ان عتقت الامة تحت العبد و لانه عقد على منفعة فحدوث العيب بها يثبت الخيار
(584)
اعتبار في شروط ثبوت الخيار
كالاجارة ( و الثاني ) لا يثبت الخيار و هو قول أبي بكر و ابن حامد ، و مذهب مالك لانه عيب حدث بالمعقود عليه بعد لزوم العقد أشبه الحادث بالمبيع و هذا ينتقض بالعيب الحادث في الاجارة ، و قال أصحاب الشافعي ان حدث بالزوج ثبت الخيار ، و ان حدث بالمرأة فكذلك في أحد الوجين و الآخر لا يثبته لان الرجل يمكنه طلاقها بخلاف المرأة و لنا أنهما تساويا فيما إذا كان العيب سابقا فتساويا فيه لاحقا كالمتبايعين ( فصل ) و من شرط بثبوت الخيار بهذه العيوب أن لا يكون عالما بها وقت العقد و لا يرضى بها بعده فان علم بها في العقد أو بعده فرضي فلا خيار له لا نعلم فيه خلافا لانه رضي به فأشبه مشتري المعيب ، و ان ظن العيب يسيرا فبان كثيرا كمن ظن أن البرص في قليل من جسده فبان في كثير منه فلا خيار له أيضا لانه من جنس ما رضي به و ان رضي بعيب فبان به غيره فله الخيار لانه وجد به عيبا لم يرض به و لا بجنسه فثبت له الخيار كالمبيع إذا رضي بعيب فيه فوجد به غيره و ان رضي بعيب فزاد بعد العقد كأن به قليل من البرص فانبسط في جلده فلا خيار له لان رضاء به رضي بما يحدث منه ( فصل ) و خيار العيب ثابت على التراخي لا يسقط ما لم يوجد منه ما يدل على الرضي به من القول و الاستمتاع من الزوج أو التمكين من المرأة .هذا ظاهر كلام الخرقي لقوله فان علمت أنه عنين فسكتت عن المطالبة ثم طالبت بعد فلها ذلك ، و ذلك القاضي انه على الفور و هو مذهب الشافعي فمتى أخر الفسخ مع العلم و الامكان بطل خياره لانه خيار الرد بالعيب فكان على الفور كالذي في البيع
(585)
اذا فسخ قبل المسيس فلامهر له
و لنا أنه خيار له لدفع ضرر متحقق فكان على التراخى كخيار القصاص ، و خيار العيب في المبيع يمنعه ثم الفرق بينهما أن ضرره في المبيع غير متحقق لانه قد يكون المقصود ماليته أو خدمته و يحصل ذلك مع عيبه و ههنا المقصود الاستمتاع و يفوت ذلك بعيبه ، و أما خيار المجبرة و الشفعة و المجلس فهو لدفع ضرر غير متحقق ( فصل ) و يحتاج الفسخ إلى حكم حاكم لانه مجتهد فيه فهو كفسخ العنة و الفسخ للاعسار بالنفقة و يخالف خيار المعتقة فانه متفق عليه ( مسألة ) ( قال و إذا فسخ قبل المسيس فلا مهر و ان كان بعده و ادعى أنه ما علم حلف و كان له أن يفسخ و عليه المهر يرجع به على من غره ) الكلام في هذه المسألة في فصول أربعة ( أحدها ) أن الفسخ إذا وجد قبل الدخول فلا مهر لها عليه سواء كان من الزوج أو المرأة و هذا قول الشافعي لان الفسخ ان كان منهما فالفرقة من جهتها فسقط مهرها كما لو فسخه برضاع زوجة له أخرى ، و ان كان منه فانما فسخ لعيب بها دلسته بالاخفاء فصار الفسخ كأنه منها ، فان قيل فهلا جعلتم فسخها لعيب كأنه منه لحصوله بتد ليسه ؟ قلنا العوض من الزوج في مقابلة منافعها فإذا اختارت فسخ العقد مع سلامة ما عقدت عليه رجع العوض إلى العاقد معها و ليس
(586)
حكم ما لو كان الفسخ بعد الدخول
من جهتها عوض في مقابلة منافع الزوج و انما ثبت لها الخيار لاجل ضرر يلحقها لا لتعذر ما استحقت عليه في مقابلته عوضا فافترقا [ الفصل الثاني ] ان الفسخ إذا كان بعد الدخول فلها المهر لان المهر يجب بالعقد و يستقر بالدخول فلا يسقط بحادث بعده و لذلك لا يسقط بردتها و لا يفسخ من جهتها و يجب المهر المسمى ، و ذكر القاضي في المجرد فيه روايتين ( احداهما ) يجب المسمى ( و الآخر ) مهر المثل بناء على الروايتين في العقد الفاسد و قال الشافعي الواجب مهر المثل لان الفسخ استند إلى العقد فصار كالعقد الفاسد و لنا أنها فرقة بعد الدخول في نكاح صحيح فيه مسمى صحيح فوجب المسمى كغير المعيبة و كالمعتقة تحت عبد ، و الدليل على أن النكاح صحيح انه وجد بشروطه و أركانه فكان صحيحا كما لو لم يفسخه و لانه لو لم يفسخه لكان صحيحا فكذلك إذا فسخه .كنكاح الامة إذا عتقت تحت عبد ، و لانه تترتب عليه أحكام الصحة من ثبوت الحصة من ثبوت الاحصان و لاباحة للزوج الاول و سائر أحكام الصحة ، و لانه لو كان فاسدا لما جاز إبقاؤه و تعين فسخه ، و ما ذكروه صحيح فان الفسخ يثبت حكمه في حينه سابق عليه و ما وقع على صفة يستحيل أن يكون واقعا على غيرها و كذلك لو فسخ البيع بعيب لم يصر العقد فاسدا و لا يكون النماء لغير المشتري ، و لو كان المبيع أمة فوطئها لم يجب به مهرها فكذلك النكاح
(587)
حكم ما علم بالعيب وقت العقد أو بعده
( الفصل الثالث ) إذا علم بالعيب وقت العقد أو بعده ثم وجد منه رضى أو دلالة عليه كالدخول بالمرأة أو تمكينها إياه من الوطء لم يثبت له الفسخ لانه رضي باسقاط حقه فسقط كما لو علم المشتري بالعيب فرضيه ، و إذا اختلفا في العلم فالقول قول من ينكره لان الاصل عدمه ( الفصل الرابع ) انه يرجع بالمهر على من غره ، و قال أبو بكر فيه روايتان [ احداهما ] يرجع به [ و الاخرى ] لا يرجع ، و الصحيح أن المذهب رواية واحدة و انه يرجع به فأن أحمد قال كنت أذهب إلى قول علي فهبته فملت إلى قول عمر .إذا تزوجها فرأى جذاما أو برصافان لها المهر بمسيسه أيها و وليها ضامن للصداق ، و هذا يدل على انه رجع إلى هذا القول و به قال الزهري و قتادة و مالك و الشافعي في القديم ، و روي عن علي انه قال لا يرجع و به قال أبو حنيفة و الشافعي في الجديد لانه ضمن ما استوفي بدله و هو الوطء فلا يرجع به على غيره كما لو كان المبيع معيبا فأكله و لنا ما روى مالك عن يحيى بن سعيد عن سعيد بن المسيب قال قال عمر بن الخطاب أيما رجل تزوج بإمرأة بها جنون أو جذام أو برص فمسها فلها صداقها و ذلك لزوجها غرم على وليها ، و لانه غره في النكاح بما يثبت به الخيار فكان المهر عليه كما لو غره بحربة أمة ، فإذا ثبت هذا فان كان الولي علم غرم و ان لم يكن علم فالتغرير من المرأة فيرجع عليها بجميع الصداق ، فان اختلفوا في علم الولي فشهدت بينة عليه بالاقرار بالعلم و الا فالقول قوله مع يمنيه قال الزهري و قتادة ان علم الولي غرم و الا استحلف بالله العظيم ما علم ثم هو على الزوج
لطفا منتظر باشید ...
