( فصل ) فان أعتق العبد و الامة دفعة واحدة فلا خيار لها ، و النكاح بحاله سواء أعتقها رجل واحد أو رجلان نص عليه احمد و عنه لها الخيار و الاول أولى لان الحرية الطارئة بعد عتقها تمنع الفسخ فالمقارنة أولى كاسلام الزوجين ، و عن احمد إذا تقا معا انفسخ النكاح و معناه و الله أعلم أنه إذا وهب العبد سرية و أذن له في التسري بها ثم أعتقهما جميعا صارا حرين و خرجت عن ملك العبد فلم يكن له اصابتها إلا بنكاح جديد هكذا روى جماعة من أصحابه فيمن وهب لعبده سرية أو اشترى له سرية ثم أعتقها لا يقربها إلا بنكاح جديد و احتج احمد على ذلك بما روى نافع عن ابن عمر أن عبدا له كان له سريتان فأعتقهما فنهاه أن يقربهما إلا بنكاح جديد و لانها بإعتاقها خرجت عن أن تكون مملوكة فلم يبح له التسري بها كالحرة الاصلية و أما إذا كانت إمرأته فعتقا لم ينفسخ نكاحه بذلك لانه إذا لم ينفسخ باعتقاها وحدها فلان لا ينفسخ باعتقاهما معا أولى و يحتمل أن أحمد انما أراد بقوله انفسخ نكاحها ان لها فسخ النكاح و هذا تخريج على الرواية التي تقول بان لها الفسخ إذا كان زوجها حرا ( فصل ) و يستحب لمن له عبد و أمة متزوجان فأراد عتقهما البداية بالرلج لئلا يثبت للمرأة خيار عليه فيفسخ نكاح و قد روى أبو داود و الاثرم باسنادهما عن عائشة أنه كان لها غلام و جارية فتزوجا فقالت للنبي صلى الله عليه و سلم إني أريد أن أعتقهما فقال لها ( فأبدئي بالرجل قبل المرأة ) و عن صفية بنت أبي عبيد انها فعلت ذلك و قالت للرجل إني بدأت بعتقك لئلا يكون لها عليك خيار
(596)
اذا عتقت المجنونة والصغيرة فلا خيار لهما
( فصل ) إذا عتقت المجنونة و الصغيرة فلا خيرا لهما في الحال لانه لا عقل لهما و لا قول معتبر و لا يملك وليهما الاختيار عنهما لان هذا طريقه الشهوة فلا يدخل تحت الولاية كالاقتصاص .فإذا بلغت الصغيرة و عقلت المجنونة فلهما الخيار حينئذ لكونهما صارتا على صفة لكل منهما حكم و هذا الحكم فيما لو كان يزوجيهما عيب يوجب الفسخ فان كان زوجا هما قد وطأهما فظاهر كلام الخرقي أنه لا خيار لهما لان مدة الخيار انقضت ، و على قول القاضي و أصحابه لهما الخيارلانه لا رأي لهما فلا يكون تمكينهما من الوطء دليلا علي الرضي بخلاف الكبيرة العاقلة و لا يمنع زوجاهما من وطئهما ( مسألة ) قال رحمه الله ( فان كانت لنفسين فاعتق أحدهما فلا خيار لها إذا كان المعتق معسرا ) إنما شرط الاعسار في المعتق لان الموسر يسري عتقه إلى جميعها حرة و يثبت لها الخيار و المعسر لا يسري عنقه بل يعتق منها ما أعتق و باقيها رقيق فلا تكمل حريتها فلا يثبت لها الخيار حينئذ و هذا قول الشافعي ، و عن أحمد أن لها الخيار حكاها أبو بكر و اختارها لانها أكمل منه فانها ترث و تورث و تحجب بقدر ما فيها من الحرية ، و وجه قول الخرقي أنه لا نص في المعتق بعضها و لا هي في معنى الحرة الكاملة لانها كاملة الاحكام و أيضا ما علل به أحمد و هو أن العقد صحيح فلا يفسخ بالمختلف فيه و هذه مختلف فيها ( فصل ) و لو زوجه أمة قيمتها عشرة بصداق عشرين ثم أعتقها في مرضه بعد الدخول بها ثم مات
(597)
حكم ما لو اختارت المقام معه قبل الدخول أو بعده
و لا يملك غيرها و غير مهرها بعد استيفائه عتقت لانها تخرج من الثلث و لها الخيار و ان لم تكن قبضته عتق ثلثها في الحال و في الخيار لها وجهان فكلما اقتضي من مهرها شيء عتق منها بقدر ثلثه فإذا استوفي كله عتقت كلها و لها الخيار حينئذ عند من لم يثبت لها الخيار قبل ذلك فان كان زوجها قد وطئها قبل استيفاء مهرها فقد بطل خيارها عند من جعل لها الخيار حينئذ لانها أسقطته بتمكينه من وطئها و على قول الخرقي لا يبطل لانها مكنت منه قبل ثبوت الخيار لها فأشبه ما لو مكنت منه قبل عتقها ، فأما ان عتقت قبل الدخول بها فلا خيار لها على قول الخرقي لان فسخا النكاح يسقط به صداقها فيعجز الثلث عن كمل قيمتها فيرق ثلثاها و يسقط خيارها فيفضي إثبات الخيار لها إلى إسقاطه فيسقط و هذا مذهب الشافعي و عند أبي بكر لها الخيار فعلى قول من أوجب لسيدها نصف المهر فإذا استوفي عتق ثلثاها و على قول من أسقطه يعتق ثلثها ( مسألة ) قال ( فان اختارت المقام معه قبل الدخول أو بعده فالمهر للسيد و إن اختارت فراقه قبل الدخول فلا مهر لها و إن اختارته يعد الدخول فالمهر السيد ) و جملته أن المعتقة إن اختارت المقام مع الزوج قبل الدخول أو بعده أو اختارت الفسخ بعد الدخول فالمهر واجب لانه واجب بالعقد فإذا اختارت المقام فلم يوجد له مسقط ، و إن فسخت بعد
(598)
حكم ما لو كانت مفوضة ففرض لها مهر المثل
الدخول فقد استقر بالدخول فلم يسقط بشيء و هو للسيد في الحالين لانه وجب بالعقد في ملكه و الواجب المسمى في الحالين سواء كان الدخول قبل العتق أو بعده ، و قال أصحاب الشافعي إن كان الدخول قبل العتق أو بعده فالواجب المسمى و إن كان بعده فالواجب مهر المثل لان الفسخ استند إلى حالة العتق فصار الوطء في نكاح فاسد و لنا أن عقد صحيح فيه مسمى صحيح اتصل به الدخول قبل الفسخ فأوجب المسمى كما لو لم يفسخ ، و لانه لو وجب بالوطء بعد الفسخ لكان المهر لها لانها حرة حينئذ ، و قولهم إن الوطء في نكاح فاسد صحيح فانه كان صحيحا و لم يوجد ما يفسده و يثبت فيه أحكام الوطء في النكاح الصحيح من الاحلال للزوج الاول و الاحصان و كونه حلالا ، و أما إن اختارت الفسخ قبل الدخول فلا مهر لها نص عليه أحمد و هو مذهب الشافعي .و عن احمد رواية أخرى للسيد نصف المهر لانه وجب للسيد فلا يسقط بفعل غيره و لنا أن الفرقة جاءت من قبلها فسقط مهرها كما لو أسلمت أو ارتدت أو أرضعت من يفسخ نكاحها رضاعه ، و قوله وجب للسيد قلنا لكن بواسطتها و لهذا سقط نصفه بفسخا و جميعه بإسلامها وردتها ( فصل ) و لو كانت مفوضة ففرض لها مهر المثل فهو للسيد أيضا لانه وجب بالعقد في ملكه لا بالفرض ، و كذلك لو مات أحدهما وجب و الموت لا يوجب فدل على أنه وجب بالعقد ، و إن كان
(599)
حكم ما لو طلقها طلاقا بائنا ثم أعتقت
الفسخ قبل الدخول و الفرض فلا شيء إلا على الرواية الاخرى ينبغي أن تجب المتعة لانها تجب بالفرقة قبل الدخول في موضع لو كان مسمى وجب نصفه ( فصل ) فان طلقها طلاقا بائنا ثم أعتقت فلا خيار لها لان الفسخ انما يكون في نكاح و لا نكاح ههنا ، و إن كان رجعيا فلها الخيار في العدة لان نكاحها باق فيمكن فسخه و لها في الفسخ فائدة فانها لانأ من رجعته إذا لم يفسخ فان قبل فيفسخ حينئذ قلنا إذا تحتاج إلى عدة أخرى و إذا فسخت في عدتها ثبتت على ما مضى من عدتها و لم تحتج إلى عدة أخرى لانها معتدة من الطلاق و الفسخ لا ينافيها و لا يقطعها فهو كما لو طلقها طلقة أخرى و ينبغي على عدة حرة لانها عتقت في أثناء العدة و هي رجعية فان اختارت المقام بطل خيارها ، و قال الشافعي لا يبطل لانها اختارت المقام مع جرياتها إلى البينونة و ذلك ينافي اختيار المقام و لنا أنها حالة يصح فيها اختيار الفسخ فصح اختيار المقام كصاحب النكاح و إن لم تختر شيئا لم يسقط خيارها لانه على التراخي و لان سكوتها لا يدل على رضاها لاحتمال أنه كان لجرياتها إلى بينونة اكتفاء منها بذلك فان ارتجعها فلها الفسخ حينئذ فان فسخت ثم عاد فتزوجها بقيت معه بطلقة واحدة لان طلاق العبد اثنتان و إن تزوجها بعد أن أعتق رجعت معه على طلقتين لانه صار حرا فملك ثلاث طلقات كسائر الاحرار
(600)
( فصل ) فان طلقها بعد عتقها و قبل اختيارها أو طلق الصغيرة و المجنونة بعد العتق وقع طلاقه و بطل خيارها لانه طلاق من زوج جائز التصرف في نكاح صحيح فنفذ كما لو لم يعتق و قال القاضي طلاقه موقوف فان اختارت الفسخ لم يقع الطلاق لان طلاقه يتضمن إبطال حقها من الخيار و ان لم تختر وقع و للشافعي قولان كهذين الوجهين و بنوا عدم الوقوع على أن الفسخ استند إلى حالة العتق فيكون الطلاق واقعا في نكاح مفسوخ و لنا انه طلاق من زوج مكلف مختار في نكاح صحيح فوقع كما لو طلقها قبل عتقها أو كما لو لم تختر و قد ذكرنا أن الفسخ يوجب الفرقة حينئذ و لا يجوز تقديم الفرقة عليه و الحكم لا يتقدم سببه و لان العدة تبتدأ من حين الفسخ لا من حين العتق و ما سبقه من الوطء وطء في نكاح صحيح يثبت الاحصان و الاحلال للزوج الاول و لو كان الفسخ سابقا عليه لا انعكست الحال ، و قول القاضي انه يبطل حقها من الفسخ صحيح فان الطلاق يحصل به مقصود الفسخ مع زيادة وجوب نصف المهر و تصير العدة عليها فان ابتداءها من حين طلاقه لامن حين فسخه ، ثم لو كان مبطلا لحقها لم يقع و إن لم تختر الفسخ كما لو لم يصح تصرف المشتري في المبيع في مدة الخيار سواء فسخ البائع أو لم يفسخ و هذا فيما إذا كان الطلاق بائنا فان كان رجعيا لم يسقط خيارها على ما ذكرنا في الفصل الذي قبل هذا ، فعلى قولهم إذا طلقها قبل الدخول ثم اختارت الفسخ سقط مهرها لانها بانت بالفسخ و ان لم يفسخ فلها نصف الصداق لانها بانت بالطلاق
(601)
* فصل في الطلاق بعد العتق وقيل الاختيار * فروع في ثبوت الخيار للمعتقة على زوجها وازوجها عليها
( فصل ) و للمعتقة الفسخ من غير حكم حاكم لانه مجمع عليه غير مجتهد فيه فلم يفتقر إلى حاكم كالرد بالعيب في المبيع بخلاف الفسخ في النكاح فانه مجتهد فيه فافتقر إلى حكم الحاكم كالفسخ للاعسار ( فصل ) فان اختارت المعتقة الفراق كان فسخا ليس بطلاق و بهذا قال أبو حنيفة و الثوري و الحسن بن حي و الشافعي و ذهب مالك و الاوزاعي و الليث إلى انه طلاق بائن قال مالك الا أن تطلق نفسها ثلاثا فتطلق ثلاثا و احتج له بقصة زبراء حين طلقت نفسها ثلاثا فلم يبلغنا ان أحدا من الصحابة أنكر ذلك ، و لانها تملك الفراق فملكت الطلاق كالرجل و لنا قوله صلى الله عليه و سلم ( الطلاق لمن أخذ بالساق ) و لانها فرقة من قبل الزوجة فكانت فسخا كما لو اختلف دينهما أو أرضعت من ينفسخ نكاحها برضاعه ، و فعل زبراء ليس بحجة و لم يثبت انتشاره في الصحابة ، فعلى هذا لو قالت اخترت نفسي أو فسخت النكاح انفسخ ، و لو قالت طلقت نفسي و نوت المفارقة كان كناية عن الفسخ لانه يؤدي إلى معناه فصح كناية عنه كالكناية بالفسخ عن الطلاق ( فصل ) و ان عتق زوج الامة لم يثبت له خيار لان عدم الكمال في الزوجة لا يؤثر في النكاح و كذلك لا تعتبر الكفاة الا في الرجل دون المرأة ، و لو تزوج إمرأة مطلقا فبانت أمة لم يثبت له خيار و لو تزوجت المرأة رجلا مطلقا فبان عبدا كان لها الخيار و كذلك في الاستدامة لكن ان عتق و وجد الطول لحرة فهل يبطل نكاحه ؟ على وجهين تقدم ذكرهما
لطفا منتظر باشید ...
