( مسألة ) قال ( و ان قالت في وقت من الاوقات قد رضيت به عنينا لم يكن لها المطالبة بعد ) و جملة الامر انها متى رضيت به عنينا بطل خيارها سواء قالت عقيب العقد أو بعد ضرب المدة أو بعد انقضائها و لا نعلم في بطلان خيارها بقولها ذلك بعد انقضاء المدة خلافا فأما قبلها فان الشافعي قال في الجديد لا يبطل خيارها لان حقها في الفسخ انما يثبت بعد انقضاء المدة فلم يصح إسقاطه قبلها كالشفيع يسقط حقه قبل البيع و لنا أنها رضيت بالعيب بعد العقد فسقط خيارها كسائر العيوب و كما بعد انقضاء المدة و ما ذكروه غير صحيح فان العنة لتي هي سبب الفسخ موجودة و انما المدة وجودها و يتحقق علمها فهي كالبينة في سائر العيوب ( 1 ) و يفارق الشفعة فان سببها البيع و لم يوجد بعد ، فان قيل فلو رضيت المرأة 1 - في نسخة العقود
(610)
بطلان دعوى العنة بعد اعتراف المرأة بوصوله اليها
بالاعسار ثم اختارت الفسخ ملكته ، و لو آلى منها فرضيت بالمقام معه ثم طالبت بالعنة كان لها ذلك ، قلنا الفرق بينهما أن النفقة يتجدد وجوبها كل يوم فإذا رضيت باسقاط ما يجب لها في المستقبل لم يسقط لانها أسقطنه قبل وجوبه فأشبه إسقاط الشفعة قبل البيع بخلاف العيب و لان الاعسار يعقبه اليسار فترضى بالمقام رجاء ذلك و كذلك المولي يجوز أن يكفر عن يمينه و يطأ فاذا لم يوجد ذلك ثبت لها الخيار فأما العنين إذا رضيته فقد رضيت بالعجز من طريق الخلقة و هو معنى لا يزول في العادة فافترقا ( مسألة ) قال ( و ان اعترفت أنه قد وصل إليها مرة بطل أن يكون عنينا ) أكثر أهل العلم على هذا يقولون متى وطي إمرأته مرة ثم ادعت عجزه لم تسمع دعواها و لم تضرب له مدة منهم عطاء و طاووس و الحسن و يحيى الانصاري و الزهري و عمرو بن دينار و قتادة و ابن هاشم و مالك و الاوزاعي الشافعي و إسحاق و أبو عبيد و أصحاب الرأي و قال أبو ثور ان عجز عن عن وطئها أجل لها لانه عجز عن وطئها فيثبت حقها كما لوجب بعد الوطء .
(611)
بيان الوطء الذي يخرج به من العنة
و لنا أنه قد تحققت قدرته على الوطء في هذا النكاح و زوال عنته فلم تضرب له مدة كما لو لم يعجز و لان حقوق الزوجية من استقرار المهر و العدة تثبت بوطء واحد و قد وجد و اما الجب فانه يتحقق به العجز فافترقا ( فصل ) و الوطء الذي يخرج به عن العنة هو تغبيب الحشفة في الفرج لان الاحكام المتعلقة بالوطء تتعلق بتغييب الحشفة فكان وطأ صحيحا فان كان الذكر مقطوع الحشفة ففيه وجهان ( أحدهما ) لا يخرج عن العنة الا بتغبيب جميع الباقي لانه لاحد ههنا يمكن اعتباره فاعتبر تغبيب جميعه و لانه المعنى الذي يتحقق به حصول حكم الوطء ( و الثاني ) يعتبر تغبيب قدر الحشفة ليكون ما يجزئ من المقطوع مثل ما يجزئ من الصحيح و للشافعي قولان كهذين ( فصل ) و لا يخرج عن العنة بالوطء في الدبرلانه ليس بمحل للوطء فأشبه الوطء فيما دون الفرج و لذلك لا يتعلق به الاحلال للزوج الاول و لا الاحصان ، و ان وطئها في القبل حائضا أو نفساء
(612)
كون وطء امرأة لا يخرجه عن العنة في حق غيرها
أو محرمة أو صائمة خرج عن العنة ، و ذكر القاضي أن قياس المذهب أن لا تخرج من العنة لنص احمد على أنه لا يصحل به الاحصان و الاباحة للزوج الاول و لانه وطء محرم أشبه الوطء في الدبر و لنا أنه وطء في محل الوطء فخرج به عن العنة كما لو وطئها و هي مريضة يضرها الوطء و لان العنة العجز عن الوطء و لا يبقي مع وجود الوطء فان العجز ضد القدرة فلا يبقى مع وجود ضده ، و ما ذكروه صحيح لان تلك أحكام يجوز أن تبقي مع وجود سببها لمانع أو لفوات شرط و العنة في نفسها أمر حقيقي لا يتصور بقاؤه مع انتفائه ، فاما الوط في الدبر فليس بوطء في محله بخلاف مسئلتنا ، و قد اختار ابن عقيل أنه تنتفي به العنة لانه أصعب فمن قدر عليه فهو على غيره أقدر ( فصل ) و ان وطي إمرأة لم يخرج به عن العنة في حق غيرها ، و اختار ابن عقيل أنه يخرج عن العنة في حق جميع النساء و لا تسمع دعواها عليه منها و لا من غيرها و هذا مقتضى قول أبي بكر و قول كل من قال انه يختبر بتزويج إمرأة أخرى و يحكى ذلك عن سمرة و عن عمر بن عبد العزيز و ذلك لان العنة خلقة و جبلة لا تتغير بتغيير النساء فإذا انتفت في حق إمرأة لم تبق في حق غيرها
(613)
ثبوت الخيار للمرأة بجب العنين قبل الحول
و لنا أن حكم كل إمرأة معتبر بنفسها و لذلك لو ثبتت عنته في حقهن فرضي بعضهن سقط حقها وحدها دون الباقيات و لان الفسخ لدفع الضرر الحاصل بالعجز عن وطئها و هو ثابت في حقها لا يزول بوطء غيرها ، و قوله كيف يصح عجزه عن واحدة دون أخرى ؟ قلنا قد تنهض شهوته في حق احداهما لفرط حبه إياها و ميله إليها و اختصاصها بجمال وجهها دون الاخرى ، فعلى هذا لو تزوج إمرأة فأصابها ثم أبانها ثم تزوجها فعن عنها فلها المطالبة لانه إذا جاز أن يعن عن إمرأة دون أخرى ففي نكاح دون نكاح أولى و على قول أبي بكر و من وافقه لا يصح هذا بل متى وطي مرة لم تثبت عنته أبدا ( مسألة ) ( و ان جب قبل الحول فلها الخيار في وقتها ) كأن الخرقي أراد إذا ضربت له المدة فلم يصبها حتى جب ثبت لها الخيار في الحال لاننا ننتظر الحول لنعلم عجزه ، و قد علمناه ههنا يقينا فلا حاجة إلى الانتظار .قال القاضي و يلزم على هذا أن سائر
(614)
دعوى المرأة عنة زوجها وادعاؤه وطأها
العيوب الحادثة بعد العقد بثبت بها الخيار فان الخيار ههنا انما يثبت بالجب الحادث و لولاه لم يثبت الفسخ لاننا لم نتيقن عنته و الجب حادث فلما ثبت الفسخ به علم أنه انما استحق بالعيب الحادث ، و في بعض النسخ قبل الدخول و معناهما واحد و يحتمل أنه انما استحق الفسخ ههنا بالجب الحادث لانه متضمن مقصود العنة في العجز عن الوطء و محقق للمعنى الذي ادعته المرأة بخلاف غيره من العيوب و الله أعلم ( مسألة ) قال ( و ان زعم أنه قد وصل إليها و ادعت أنها عذراء أريت النساء الثقات فان شهدن بما قالت أجل سنة ) و جملته أن المرأة إذا ادعت عنة زوجها فزعم أنه وطئها و قالت انها عذراء أريت النساء فان شهدن بعذرتها فالقول قولها و يؤجل و بهذا قال الثوري و الشافعي و إسحاق و أصحاب الرأي و انما كان كذلك لان الوطء يزيل عذرتها فوجودها يدل على عدم الوطء فان ادعى ان عذرتها عادت بعد الوطء فالقول
(615)
قولها لان هذا بعيد جدا ، و ان كان متصور و هل تستحلف المرأة ؟ يحتمل وجهين ( أحدهما ) تستحلف لازالة هذا الاحتمال كما يستحلف سائر من قلنا القول قوله ( و الآخر ) لا تستحلف لان ما يبعد جدا لا التفات اليه لاحتمال كذب البينة العادلة و كذب المقر في إقراره ، و هل يقبل قول المرأة واحدة ؟ على روايتين ، و هذا الذي ذكره الخرقي فيما إذا اختلفا في ابتداء الامر قبل ضرب الاجل فان اختلفا في ذلك بعد ضرب المدة و شهد النساء بعذرتها لم تنقطع المدة و ان كان بعد انقضاء المدة فحكمه كحكم من اعترف انه لم يطأها ، و في كل موضع شهد النساء بزوال عذرتها فالقول قوله فيسقط حكم قولها لانه تبيين كذبها ، و ان ادعت أن عذرتها زالت بسب آخر فالقول قوله لان الاصل عدم الاسباب
لطفا منتظر باشید ...
