( فصل ) و إذا عتقت الامة فقالت لزوجها زدني في مهري ففعل فالزيادة لها دون سيدها سواء كان زوجها حرا أو عبدا و سواء عتق معها أو لم يعتق نص عليه أحمد فيما إذا زوج عبده من أمته ثم أعتقا جميعا فقالت الامة زدني في مهري فالزيادة للامة لا للسيد ، فقيل أ رأيت ان كان الزوج لغير السيد لمن تكون الزيادة ؟ قال للامة ، و على قياس هذا لو زوجها سيدها ثم باعها فزادها زوجها في مهرها فالزيادة للثاني ، و قال القاضي الزيادة للسيد المعتق في الموضعين على قياس المذهب لان من أصلنا ان الزيادة في الصداق تلحق بالعقد الاول فتكون كالذكورة فيه .و الذي قلناه أصح لان الملك في الزيادة انما ثبت حال وجودها بعد زوال ملك سيدها عنها فيكون لها ككسبها و الموهوب لها ، و قولنا ان الزيادة تلحق بالعقد معناه انها تلزم و يثبت الملك فيها و يصير الجميع صداقا و ليس معناه انا تبينا ان أملك كان ثابتا فيها و كان لسيدها فان هذا محال و لان سبب ملك هذه الزيادة وجد بعد العتق فلا يجوز أن يتقدم الملك عليه لانه يؤدي إلى تقدم الحكم قبل سببه و لو كان الملك ثابتا للمعتق فيه حين التزويج للمزمته زكاته و كان له ثماؤه و هذا أظهر من أن نطيل فيه ( باب اجل العنين و الخصي لمجبوب ) العنين هو العاجز عن الايلاج و هو مأخوذ من عن أي اعترض لان ذكره يعن إذا أراد ايلاجه أي يعترض
(603)
* باب أجل العنين والخصي غير المجبوب * العنة وأحكامها وفسخ النكاح بها
و العنن الاعتراض و قيل لانه يعن لقبل المرأة عن يمينه و شماله و لا يقصده فإذا كان الرجل كذلك فهو عيب به و يستحق به فسخ النكاح بعد أن تضرب له مدة يختبر فيها و يعلم حاله بها و هذا قول عمر و عثمان و ابن مسعود و المغيرة بن شعبة رضي الله عنهم و به قال سعيد بن المسيب و عطاء و عمرو بن دينار و النخعي و قتادة و حماد بن أبي سليمان و عليه فتوى فقهاء الامصار منهم مالك و أبو حنيفة و أصحابه و الثوري و الازواعي و الشافعي و إسحاق و أبو عبيد ، و شذ الحكم بن عيينة و داود فقالا لا يؤجل و هي إمرأته ، و روي ذلك عن علي رضي الله عنه لان إمرأة أتت النبي صلى الله عليه و سلم فقالت يا رسول الله ان رفاعة طلقني فبت طلاقي فتزوجت بعبد الرحمن بن الزبير و انما له مثل هدبة لثوب فقال ( تريدين أن ترجعي إلى رفاعة الا حتى تذوقي عسيلته و يذوق عسيلتك ) و لم يضرب له مدة و لنا ما روي أن عمر رضي الله عنه أجل العنين سنة و روي ذلك الدار قطني باسناده عن عمرو ابن مسعود و المغيرة بن شعبة و لا مخالف لهم ، و رواه أبو حفص عن علي و لانه عيب يمنع الوطء فأثبت الخيار كالجب في الرجل و الرتق في المرأة ، فأما الخبر فلا حجة لهم فيه فان المدة انما تضرب له مع اعترافه و طلب المرأة ذلك و لم يوجد واحد منهما ، و قد روي أن الرجل أنكر ذلك و قال اني لا عركها عرك الاديم ، و قال ابن عبد الله و قد صح أن ذلك كان بعد طلاقه فلا معنى لضرب المدة و صحح ذلك قول النبي صلى الله عليه و سلم ( تريدين أن ترجعي إلى رفاعة ) و لو كان قبل طلاقه لما كان ذلك إليها ، و قيل انها ذكرت
(604)
اجل العنين وابتداؤه وكيفية ثبوت العنة
ضعفه و شبهته بهدية الثوب مبالغة ، و لذلك قال النبي صلى الله عليه و سلم ( حتى تذوقي عسيلته ؟ و العاجز عن الوطء لا يحصل منه ذلك ( مسألة ) قال ( و إذا ادعت المرأة أن زوجها عنين لا يصل إليها أجل سنة منذترافعه فان لم يصبها فيها خيرت في المقام معه أو فراقه فان اختارت فراقه كان ذلك فسخا بلاطلاق ) و جملة ذلك أن المرأة إذا ادعت عجز زوجها عن وطئها لعنة سئل عن ذلك فان أنكر و المرأة عذراء فالقول قولها ، و ان كانت ثيبا فالقول قوله مع يمينه في ظاهر المذهب لان هذا أمر لا يعلم الامن جهته و الاصل السلامة ، و قال القاضي هل يستحلف أولا ؟ على وجهين بناء على دعوى الطلاق فان أقر بالعجز أو ثبت بينة على إقراره به أو أنكر و طلبت يمينه فنكل ثبت عجزه و يؤجل سنة في قول عامة أهل العلم و عن الحارث بن ربيعة أنه أجل رجلا عشرة أشهر و لنا قول من سمينا من الصحابة و لان هذا العجز قد يكون لعنة و قد يكون لمرض فضربت له سنة لتمر به الفصول الاربعة فان كان من ببس زال في فصل الرطوبة ، و ان كان من رطوبة زال في فصل الحرارة ، و ان كان من انحراف مزاج زال في فصل الاعتدال فإذا مضت الفصول الاربعة و اختلفت عليه الاهوية فلم تزل علم أنه خلقة و حكي عن أبي عبيد أنه قال أهل الطلب يقولون الداء
(605)
رجعة العنين بعد الفسخ انما تكون بنكاح جديد
لا يستمر في البدن أكثر من سنة ثم يظهر ، و ابتداء السنة منذ ترافعه قال ابن عبد الله على هذا جماعة القائلين بتأجيله قال معمر في حديث عمر يؤجل سنة من يوم مرافعته فإذا انقضت المدة فلم يطأ فلها الخيار فان اختارت الفسخ لم يجز إلا بحكم الحاكم لانه مختلف فيه فاما أن يفسخ و اما أن يرده إليها فتفسخ هي في قول عامة القائلين به و لا يفسخ حتى تختار الفسخ و تطلبه لانه لحقها فلا تجبر على استيفائه كالفسخ بإعسار فإذا فسخ فهو فسخ و ليس بطلاق و هذا قول الشافعي و قال أبو حنيفة و مالك و الثوري يفرق الحاكم بينهما و تكون تطليقة لانه فرقة لعدم الوطء فكانت طلاقا كفرقة المولي و لنا ان هذا خيار ثبت لاجل العيب فكان فسخا كفسخ المشتري لاجل العيب ( فصل ) فان اتفقا بعد الفرقة على الرجعة لم يجز إلا بنكاح جديد لانها قد بانت عنه و انفسخ النكاح فإذا تزوجها كانت عنده على طلاق ثلاث نص عليه أحمد و ذكر أبو بكر فيها قولا ثانيا أنهما لا يجتمعان أبدا لانها فرقة تتعلق بحكم الحاكم فحرمت النكاح كفرقة اللعان ، و المذهب انها تحل له لانها فرقة لاجل العيب فلم تمنع النكاح كفرقة المعتقة و الفرقة من سائر العيوب ، و أما فرقة اللعان فانها حصلت بلعانهما قبل تفريق الحاكم و ههنا بخلافه و لان اللعان يحرم المقام على النكاح فمنع ابتدائه و يوجب الفرقة فمنع الاجتماع و ههنا بخلافه و لو رضيت المرأة بالمقام أو لم تطلب الفسخ لم يجز الفسخ فيكف يصح القياس مع هذه الفروق
(606)
احكام الخصي وكونه كالعنين
( فصل ) و من علم أن عجزه عن الوطء لعارض من صغر أو مرض مرجو الزوال لم تضرب له المدة لان ذلك عارض يزول و العنة خلقة و جبلة لا تزول و ان كان لكبر أو مرض لا يرحى زواله ضربت له المدة لانه في معنى من خلق كذلك ، و ان كان لحب أو شلل ثبت الخيار في الحال لان الوطء مأيوس منه و لا معنى لانتظاره ، و ان كان قد بقي من الذكر ما يمكن الوطء به فالأَولى ضرب المدة له لانه في معنى العنين خلقة ، و ان اختلف في القدر الباقي هل يمكن الوطء بمثله أو لا ؟ رجع إلى أهل الخبرة في معرفة ذلك .( فصل ) فأما الخصي فان الخرقي ذكره في ترجمة الباب و لم يفرده بحكم فظاهر كلامه أنه ألحقه بغيره في أنه متى لم يصل إليها أجل ، و إن وصل إليها فلا خيار لها لان الوطء ممكن و الاستمتاع حاصل بوطئه و قد قبل أن وطأه أكثر من وطء غيره لانه لا ينزل فيفتر بالانزال و قد ذكرنا اختلاف أصحابنا في ذلك فيما مضى ، و لا فرق بين من قطعت خصيتاه nو الموجور و هو الذي رضت خصيتاه و المسلول الذي سلت خصيتاه فان الحكم في الجيمع واحد فانه لا ينزل و لا يولد له
(607)
دعوى العنين
( مسألة ) قال ( و إن قال قد علمت اني عنين قبل أن أنكحها فان أقرت أو ثبت ببينة فلا يؤجل و هي إمرأته ) و جملة ذلك أن المرأة إذا علمت عنة الرجل وقت العقد مثل أن يعلمها بعنته أو تضرب له المدة و هي إمرأته فينفسخ النكاح ثم يتزوجها و نحو ذلك لم تضرب له المدة و هي إمرأته في قول أكثر أهل العلم منهم عطاء و الثوري و ابن القاسم و أصحاب الرأي و هو قول الشافعي القديم و قال في الجديد يؤجل لانه قد يكون عنينا في نكاح دون نكاح و لنا أنها رضيت بالعيب و دخلت في العقد عالمة به فلم يثبت لها خيار كما لو علمته مجبوبا و لانها لو رضيت به بعد العقد أو بعد المدة لم يكن لها فسخ فكذلك إذا رضيت به في العقد كسائر العيوب ، و لو أنها رضيت بالمقام معه ثم طلقها ثم ارتجعها لم يثبت لها لمطالبة كذا ههنا ، و قولهم إنها تكون في
(608)
علم المرأة بعنة زوجها بعد الدخول
نكاح دون نكاح احتمال بعيد فان العنة جبلة و خلفة لا نتغير ظاهرا و لذلك ثبت لها الفسخ بعد المدة فان ادعى عليها العلم بعنته فأنكرته فالقول قولها مع يمينها لان الاصل عدم العلم ، و إن أقرت أو ثبتت ببينة ثبت نكاحها و بطل خيارها ( مسألة ) قال ( و ان علمت انه عنين بعد الدخول فسكتت عن المطالبة ثم طالبت بعد فلها ذلك و يؤجل سنة من يوم ترافعه ) لا نعلم في هذا اختلافا و ذلك لان سكوتها بعد العقد ليس بدليل على الرضي لانه زمن لا تملك فيه الفسخ و لا و الامتناع من استمتاعه فلم يكن سكوتها مسقطا لحقها كسكوتها بعد ضرب المدة و قبل انقضائها و لو سكتت بعد المدة لم يبطل خيارها أيضا لان الخيار لا يثبت إلا بعد رفعه إلى الحاكم و ثبوت عجزه فلا يضر السكوت قبله .
لطفا منتظر باشید ...
