كسائر الولايات و لان هذه تحتاج إلى التزويج و لا ولي لها سيدها ، فأما السلطان فله الولاية على من لا ولي لها من أهل الذمة لان ولايته عامة على أهل دار الاسلام و هذه من أهل الدار فتثبت له الولاية عليها كالمسلمة ، و أما الكافر فتثبت له الولاية على أهل دينه على حسب ما ذكرناه في المسلمين ، و يعتبر فيهم الشروط المعتبرة في المسلمين و يخرج في اعتبار عدالته في دينه وجهان بناء على الروايتين في اعتبارها في المسلمين ( فصل ) إذا تزوج المسلم ذمية فوليها الكافر يزوجها إياه ذكرها أبو الخطاب و هو قول أبي حنيفة و الشافعي رضي الله عنه لانه وليها فصح تزيجه لها كما لو زوجها كافرا ، و لان هذه إمرأة و لها ولي مناسب فلم يجز أن يليها غيره كما لو تزوجها ذمي ، و قال القاضي لا يزوجها الا الحاكم لان أحمد قال لا يعقد يهودي و لا نصراني عقد نكاح لمسلم و لا مسلمة ، و وجهه أنه عقد يفتقر إلى شهادة مسلمين فلم يصح بولاية كافر كنكاح المسلمين و الاول أصح و الشهود يرادون لاثبات النكاح عند الحاكم بخلاف الولاية ( مسألة ) قال ( و إذا زوجها من غيره أولى منه و هو حاضر و لم يعضلها فالنكاح فاسد ) هذه المسألة تشتمل على أحكام ثلاثة ( أحدها ) أنه إذا زوجها الولي الابعد مع حضور الولي الاقرب فاجابته إلى تزويجها من اذنه لم يصح و بهذا قال الشافعي و قال مالك يصح لان هذا ولي له أن يزوجها باذنها كالاقرب و لنا أن هذا مستحق بالتعصيب فلم يثبت للابعد مع وجود الاقرب كالميراث ، و بهذا فارق القريب البعيد .
(365)
( الحكم الثاني ) ان هذا العقد بيع فاسد لا يقف على الاجازة و لا يصير بالاجازة صحيحا و كذلك الحكم إذا زوج الاجنبي أو زوجت المرأة المعتبر اذنها بغير إذنها أو تزوج العبد بغير اذن سيده فالنكاح في هذا كله باطل في أصح الروايتين نص احمد عليه في مواضع و هو قول الشافعي و أبي عبيد و أبي ثور و عن أحمد رواية أخرى انه يقف على الاجازة فان أجازه جاز و إن لم يجزه فسد .قال احمد في صغير زوجه عمه فان رضي به في وقت من الاوقات جاز و إن لم يرض فسخ ، و إذا زوجت اليتيمة فلها الخيار إذا بلغت ، و قال إذا زوج العبد بغير إذن سيده ثم علم السيد فان شاء أن يطلق عليه فالطلاق بيد السيد ، فان أذن في التزويج فالطلاق بيد العبد و هذا قول أصحاب الرأي في كل مسألة يعتبر فيها الاذن و روي ذلك في النكاح بغير ولي عن علي بن أبي طالب و عن ابن سيرين و القاسم بن محمد و الحسن ابن صالح و إسحاق و أبي يوسف و محمد لما روي أن جارية بكرا أتت النبي صلى الله عليه و سلم فذكرت له أن أباها زوجها و هي كارهة فخيرها النبي صلى الله عليه و سلم رواه أبو داود و ابن ماجه و روي أن فتاة أتت النبي صلى الله عليه و سلم فقالت ان أبي زوجني من ابن أخيه ليرفع بي خسيسه قال فجعل الامر إليها فقالت قد اجزت ما صنع ابي و لكني أردت أن أعلم أن للنساء من الامر شيئا ، رواه ابن ماجه و النسائي ، و في رواية ابن ماجة أردت ان يعلم النساء أن ليس إلى الآباء من الامر شيء .و لانه عقد يقف على الفسخ فوقف على الاجازة كالوصية و لنا قول النبي صلى الله عليه و سلم ( أيما إمرأة نكحت نفسها بغير اذن وليها فنكاحها باطل ) و قال ( إذا نكح العبد بغير اذن سيده فنكاحه باطل ) رواه أبو داود و ابن ماجه الا أن أبا داود قال انه موقوف
(366)
حكم تزويج المرأة بغير اذن وليها
على ابن عمر و لانه عقد لا تثبت فيه أحكامه من الطلاق و الخلع و اللعان و التوارث و غيرها فلم ينعقد كنكاح المعتدة .فأما حديث المرأة التي خيرها النبي صلى الله عليه و سلم فهو مرسل عن عكرمة رواه الناس كذلك و لم يذكروا ابن عباس قاله أبو داود .ثم يحتمل ان هذه المرأة هي التي قالت زوجني من ابن أخيه ليرفع بي خسيسه فتخييرها لتزويجها من كفئها و هذا يثبت الخيار و لا يبطل النكاح .و الوصية يتراخي فيها القبول و تجوز بعد الموت فهي معدول بها عن سائر التصرفات و لا تفريع على هذه الرواية لوضوحها .فأما على الرواية الاخري فان الشهادة تعتبر في العقد لانها شرط له فيعتبر وجودها معه كالقبول و لا تعتبر في الاجازة لانها ليست بعقد و لانها إذا وجدت استند الملك إلى حالة العقد حتى لو كان في العقد نماء ملك من حين العقد لامن حين الاجازة ، و ان مات أحدهما قبل الاجازة لم يرثه الآخر لانه مات قبل تمام العقد و صحته .و فيه وجه آخر ان كان مما لو رفع إلى الحاكم أجازه ورثه الآخر لانه عقد يلزمه اجازته فهو كالصحيح و ان كان مما يفسخه لم يرثه ( فصل ) و متى تزوجت المرأة بغير إذن وليها أو الامة بغير إذن سيدها فقد ذكره أصحابنا من جملة الصور التي فيها الروايتان ، و الصحيح عندي انه لا يدخل فيها لتصريح النبي صلى الله عليه و سلم فيه بالبطلان و لان الاجازة انما تكون لعقد صدر من أهله في محله فان المرأة ليست أهلا له بدليل انه لو أذن لها فيه لم يصح منها ، و إذا لم يصح مع الاذن المقارن فلان لا يصح بالاجازة المتأخرة أولى و لا تفريع على هذا ، فأما على القول الآخر فمتى تزوجت المرأة بغير اذن الولي فرفع إلى الحاكم لم يملك اجازته و الامر فيه إلى الولي
(367)
حكم تزوج من يعتبر اذنها
فمتى رده بطل لان من وقف الحكم على اجازته بطل برده كالمرأة إذا زوجت بغير اذنها و فيه وجه آخر انه إذا كان الزوج كفؤا أمر الحاكم الولي بإجازته فان لم يفعل أجازه الحاكم لانه لما امتنع من الاجازة صار عاضلا فانتقلت الولاية عنه إلى الحاكم كما في ابتداء العقد ، و متى حصلت الاصابة قبل الاجازة ثم أجيز فالمهر واحد اما المسمى و اما مهر المثل ان لم يكن مسمى لان الاجازة مستندة إلى حالة العقد فيثبت الحل و الملك من حين العقد كما ذكرنا في البيع ، و لذلك لم يجب الحد ، و متى تزوجت الامة بغير إذن سيدها ثم خرجت من ملكه قبل الاجازة إلى من تحل له انفسخ النكاح لانه قد طرأت استباحة صحيحة على موقوفة فأبطلتها و لانها أقوى فأزالت الاضعف كما لو طرأ ملك يمينه على ملك نكاحه ، و ان خرجت إلى من لا تحل له كالمرأة أو اثنين فكذلك أيضا لان العقد إذا وقف على اجازة شخص لم يجز بإجازة غيره كما لو باع أمة غيره ثم باعها المالك فأجاز المشتري الثاني بيع الاجنبي و فيه وجه آخر انه يجوز بإجازة المالك الثاني لانه يملك ابتداء العقد فملك اجازته كالأَول .و لا فرق بين أن يخرج ببيع أو إرث أو هبة أو غيره فأما ان أعتقها السيد احتمل أن يجوز النكاح لانه انما وقف لحق المولي فإذا أعتق سقط حقه فصح العقد ، و احتمل أن لا يجوز لان إبطال حق المولى ليس بإجازة و لان حق المولى ان بطل من الملك فلم يبطل من ولاية التزويج فانه يليها بالولاء ( فصل ) و إذا زوجت التي يعتبر اذنها بغير إذنها و قلنا يقف على اجازتها فاجازتها بالنطق أو ما يدل على الرضي من التمكين من الوطء أو المطالبة بالمهر و النفقة ، و لا فرق في ذلك بن البكر و الثيب لان أدلة الرضي تقوم مقام النطق به و لذلك قال النبي صلى الله عليه و سلم لبريرة ( ان وطئك زوجك فلا خيار لك ) جعل
(368)
أحكام عضل الولي الاقرب ومعنى العضل
تمكينها دليلا على إسقاط حقها و المطالبة بالمهر و النفقة والتميكن من الوطء دليل على الرضي لان ذلك من خصائص العقد الصحيح فوجوده من المرأة دليل رضاها به ( الحكم الثالث ) إذا عضلها الولي الاقرب انتقلت الولاية إلى الابعد نص عليه أحمد و عنه رواية اخرى تنتقل إلى السلطان و هو اختيار أبي بكر و ذكر ذلك عن عثمان بن عفان رضي الله عنه و شريح و به قال الشافعي لقول النبي صلى الله عليه و سلم فان اشتجروا فالسلطان ولي من لاولي له ) و لان ذلك حق عليه امتنع من أدائه فقام الحاكم مقامه كما لو كان عليه دين و امتنع من قضائه و لنا أنه تعذر التزويج من جهة الاقرب فملكه الابعد كما لو جن و لانه يفسق بالعضل فتنتقل الولاية عنه كما لو شرب الخمر فان عضل الاولياء كلهم زوج الحاكم ، و الحديث حجة لنا لقوله ( السلطان ولي من لاولي له ) و هذه لها ولي و يمكن حمله على ما إذا عضل الكل لان قوله ( فان اشتجروا ) ضمير جمع يتناول الكل ، و الولاية تخالف الدين من وجوه ثلاثة ( أحدها ) أنها حق للولي و الدين حق عليه ( الثاني ) أن الدين لا ينتقل عنه و الولاية تنتقل لعارض من جنون الولي و فسقه و موته ( الثالث ) ان الدين لا يعتبر في بقائه العدالة ، و الولاية يعتبر لها ذلك و قد زالت العدالة بما ذكرنا فان قيل فلو زالت ولايته لما صح منه التزويج إذا أجاب اليه قلنا فسقه بامتناعه فإذا أجاب فقد نزع عن المعصية و راجع الحق فزال فسقه فلذلك صح تزويجه و الله أعلم ( فصل ) و معنى العضل منع المرأة من التزويج بكفئها إذا طلبت ذلك و رغب كل واحد منهما في صاحبه قال معقل بن يسار زوجت أختا لي من رجل فطلقها حتى إذا انقضت عدتها جاء
(369)
اذا كان ولي المرأة غائبا زوجها من هو أبعد منه من عصبتها
تخطبها فقلت له و زوجتك و أفرشتك و أكرمتك فطلقتها ثم جئت تخطبها لا و الله لا تعود إليك أبدا و كان رجلا لا بأس به و كانت المرأة تريد أن ترجع اليه فانزل الله تعالى هذه الآية ( و لا تعضلوهن ) فقلت ألان افعل يا رسول الله قال فزوجها إياه رواه البخاري و سواء طلبت التزويج بمهر مثلها أو دونه و بهذا قال الشافعي و أبو يوسف و محمد و قال أبو حنيفة لهم منعها من التزويج بدون مهر مثلها لان عليهم في ذلك عارا و فيه ضرارا على نسائها لنقص مهر مثلهن و لنا أن المهر خالص حقها و عوض يختص بها فلم يكن لهم الاعتراض عليها فيه كثمن عبدها و أجرة دارها و لانها لو أسقطته بعد وجوبه سقط كله فبعضه أولى و لان النبي صلى الله عليه و سلم قال لرجل أراد أن يزوجه ( التمس و لو خاتما من حديد ) و قال لامرأة زوجت بنعلين ( أرضيت بنعلين من نفسك ؟ ) قالت نعم فأجازه النبي صلى الله عليه و سلم و قولهم فيه عار عليهم ليس كذلك فان عمر قال لو كان مكرمة في الدنيا أو تقوى عند الله كان الله كان أولا كم بها رسول الله صلى الله عليه و سلم يعني غلو الصداق فان رغبت في كفء بعينه و أراد تزويجها لغيره من أكفائها و امتنع من تزويجها من الذي أرادته كان عاضلا لها فأما ان طلبت التزويج بغير كفئها فله منعها من ذلك و لا يكون عاضلا لها بهذا لانها لو زوجت من كفئها كان له فسخ النكاح فلان تمتنع منه ابتداء أولى .( مسألة ) قال و إذا كان وليها غائبا في موضع لا يصل اليه الكتاب أو يصل فلا يجيب عنه زوجها من هو أبعد منه من عصبتها فان لم يكن فالسلطان ) الكلام في هذه المسألة في فصلين ( أولهما ) ان الاقرب إذا غاب غيبة متقطعة فللابعد من عصبتها تزويجها دون الحاكم و بهذا قال
(370)
مقدار الغيبة المتقطعة والتي لا يجوز للابعد التزويج فيها
أبو حنيفة و قال الشافعي يزوجها الحاكم لانه تعذر الوصول إلى النكاح من الاقرب مع بقاء ولايته فيقوم الحاكم مقامه كما لو عضلها و لان الابعد محجوب بولاية الاقرب فلا يجوز له التزويج كما لو كان حاضرا و دليل بقاء ولايته انه لو زوج من حيث هو أو و كل صح و لنا قوله عليه السلام ( السلطان ولي من لاولي له ) و هذه لها ولي فلا يكون السلطان وليها ، و لان الاقرب تعذر حصول التزويج منه فثبت الولاية لمن يليه من العصبات كما لو جن أو مات و لانها حالة يجوز فيها التزويج لغير الاقرب فكان ذلك للابعد كالاصل و إذا عضلها الاقرب فهو كمسئلتنا ( و الفصل الثاني ) في الغيبة المتقطعة التي يجوز للابعد التزويج في مثلها ففى قول الخرقي هي من لا يصل اليه الكتاب أو يصل فلا يجيب عنه لان مثل هذا تتعذر مراجعته بالكلية فتكون منقطعة أي ينقطع من إمكان تزويجها ، و قال القاضي يجب أن يكون حد المسافة أن لا تردد القوافل فيه في السنة إلا مرة لان الكفء ينتظر سنة و لا ينتظر أكثر منها فيلحق الضرر بترك تزويجها و قد قال احمد في موضع : إذا كان الاب بعيد السفر يزوج الاخ ، قال أبو الخطاب فيحتمل انه أراد بالسفر البعيد ما تقصر فيه الصلاة لان ذلك هو السفر الذي علقت عليه الاحكام ، و ذهب أبو بكر لي أن حدها ما لا يقع إلا بكلفة و مشقة ، لان احمد قال إذا لم يكن ولي حاضر من عصبتها كتب إليهم حتى يأذنوا إلا أن تكون غيبة متقطعة لا تدرك إلا بكلفة و مشقة فالسلطان ولي من لاولي له و هذا القول ان شاء الله تعالى أقربها إلى الصواب فان التحديدات بابها التوقيف و لا توقيف في هذه المسألة فترد إلى ما يتعارفه الناس بينهم مما لا تجر العادة بالانتظار
لطفا منتظر باشید ...
