لطفا منتظر باشید ...
يزوج امة المرأة باذنها من يزوجها
الوالي في تزويج موليته لم يجز لانها ولاية و ليس هو من أهلها ، و لانه لما لم يملك تزويج مناسبته بولاية النسب فلان لا يملك تزويج مناسبة غيره بالتوكيل أولى ، و يحتمل أن يصح توكيل العبد و الفاسق و الصبي المميز في العقد لانهم من أهل اللفظ بالعقد و عبارتهم فيه صحيحة و لذلك صح قبولهم النكاح لانفسهم و انما سلبوا الولاية نفسها لانه يعتبر لها الكمال و لا حاجة اليه في اللفظ به ، فأما إن وكله الزوج في قبول النكاح له أو وكله الاب في قبول النكاح لابنه الصغير فقال أصحابنا لا يصح لانه أحد طرفي العقد فلم يجز توكيله فيه كالايجاب و يحتمل جواز توكيل من ذكرنا فيه لانهم من أهله و يصح قبولهم النكاح لانفسهم فجاز أن ينوبوا فيه عن غيرهم كالبيع و هذا أحد الوجهين لاصحاب الشافعي في العدة ( مسألة ) قال ( و يزوج أمة المرأة باذنها من يزوجها ) اختلف الرواية عن أحمد فيمن يزوج أمة المرأة فروي عنه أنه بلي نكاحها والي سيادتها قال القاضي هذا هو الصحيح و هو مذهب الشافعي لان مقتضى الدليل كون الولاية لها فامتنعت في حقها لقصورها فتثبت لا فلأَ+وليائها كولاية نفسها و لانهم يلونها لو عتقت ففي حال رقها أولى ثم إن كانت سيدتها رشيدة لم يجز تزويج أمتها الا باذنها لانها مالها و لا يجوز التصرف في مال رشيد بغير إذنه و يعتبر نطقها بذلك و ان كانت بكرا لان صماتها إنما اكتفى به في تزويج نفسها لحيائها و لا تستحيي من تزويج أمتها ، و ان كانت صغيرة أو مجنونة أو سفيهة و لو ليها ولاية على مالها فله تزويج أمتها إن كان الحظ في تزويجها و إلا فلا يملك تزويجها و كذلك الحكم في أمة ابنه الصغير و قال بعض الشافعية ليس له تزويجها بحال لان فيه تغريرا بمال الصغيرة لانها ربما حملت فتلفت و لنا أن له التصرف بما فيه الحظ و التزويج هاهنا فيه الحظ لان الكلام فيه فجاز كسائر التصرفاتيزوج مولاتها من يزوج امتها
الجائزة و احتمال الحظ مرحوع لما فيه من تحصيل مهرها و ولدهما و كفاية مؤنتها و صيانتها عن الزنا الموجب للحد في حقها و بعض قيمتها و المرجوح كالمعدوم و ان كان وليها في مالها ولي في تزويجها فولاية تزويجها للولي في المال دون ولي التزويج لانه هو المتصرف في المال و هي مال ( الرواية الثانية ) أن للمرأة أن تولي امر أمتها رجلا يزوجها نقلها عن أحمد جماعة لان سبب الولاية الملك و قد تحقق في المرأة و امتنعت المناشزة لنقص الانوثة فملكت التوكيل كالرجل المريض و الغائب و نقل عن أحمد كلام يحتمل رواية ثالثة و هو أن سيدتها تزوجها فانه قيل له تزوج أمتها ؟ قال قد قيل ذلك هي مالها ، و هذا يحتمل أنه ذهب اليه و هو قول أبي حنيفة لانها مالكة لها و ولايتها تامة عليها فملكت تزويجها كالسيد و لانها تملك بيعها و إجارتها فملكت تزويجها كسيدها و لان الولاية إنما تثبت على المرأة لتحصيل الكفاية و صيانة لحظ الاولياء في تحصيلها فلا تثبت عليها الولاية في أمتها لعدم اعتبار الكفاية و عدم الحق للاولياء فيها و يحتمل أن أحمد قال هذا حكاية لمذهب غيره فانه قال في سياقها أحب إلى أن تأمر زجها لان النساء لا يعقدن و قد ذكرنا في خبر أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه و سلم انه قال ( لا تنكح المرأة المرأة ) و قالت عائشة رضي الله عنها زوجوا فان النساء لا يزوجن و اعقدوا فان النساء لا يعقدن و لان المرأة لا تملك أن تزوج نفسها بغيرها أولى .( مسألة ) قال ( و يزوج مولاتها من يزوج أمتها ) يعني عتيقتها و هذه فيها الروايتان ( أحديهما ) أن لمولاتها التوكيل في تزويجها رجلا لانها عصبتهاإذا كان للامة مولى فهو وليها
و ترثها بالتعصيب فأشبهت العتق ( و الثانية ) ولي سيدتها وليها و هي الاصح لان هذه ولاية لنكاح حرة و المرأة ليست من أهل ذلك فيكون إلى عصبتها لانهم الذين يعقلون عنها و يرثونها بالتعصيب عند عدم سيدتها فكانوا أوليائها كما لو تعذر على المعتق تزويج معتقته لموت أو جنون و قد ذكرنا أنه إذا انقرض العصبة من النسب ولي المولى المعتق ثم عصباته من بعده الاقرب فالأَقرب كذا هاهنا الا أن ظاهر كلام الخرقي ههنا تقديم أبي حنيفة المعتقة على ابنها لانه الذي يزوجها و ذكرنا ثم خلاف هذا و يعتبر في ولائه شرطان ( أحدهما ) عدم العصبة من النسب لان المناسب أقرب من المعتق و أولى منه ( الثاني ) إذن الزوجة لانها حرة و ليست له ولاية إجبار فانه أبعد العصبات و لا يفتقر إلى اذن مولاتها لانها لا ولاية لها و لا ملك فأشبهت قريب الطفل إذا زوج البعيد ( فصل ) و إذا كان للامة مولى فهو وليها و ان كان لها موليان فالولاية لهما و ليس لواحد منهما الاستقلال بالولاية بغير اذن صاحبه لانه لا يملك الا نصفها و ان اشتجرا لم يكن للسلطان أن ينوب عنهما لان تزويجها تصرف في المال بخلاف الحرة فان نكاحها حق لها و نفعه عائد إليها و نكاح الامة حق لسيدها و نفعه عائد اليه فلم يثبت للسلطان عنه فيه فان أعتقها و لها عصبة مناسب فهو أولى منهما و ان لم يكن لها عصبة فهما وليا ها و لا يستقل أحدهما بالتزويج لان ولايته على نصفها فان اشنجرا أمام الحاكم أقام الحاكم مقام الممتنع منهما لانها صارت حرة و صار نكاحها حقا لها و ان كان المعتق أو المعتقة واحدا و له عصبات في درجة واحدة كالابنين أو الاخوين فلاحدهما الاستقلال بتزويجها كما يملك تزويج سيدتها ( مسألة ) قال ( من أراد أن يتزوج إمرأة هو وليها جعل أمرها إلى رجل يزوجها منه باذنها )أحكام زواج موليته اذا أذنت له
و جملته ان ولي المرأة التي يحل له نكاحها و هو ابن العم أو المولى أو الحاكم أو السلطان إذا أذنت له أن يتزوجها فله ذلك .و هل له أن يتولى طرفي العقد بنفسه ؟ فيه روايتان [ احداهما ] له ذلك و هو قول الحسن و ابن سيرين و ربيعة و مالك و الثوري و أبي حنيفة و إسحاق و أبي ثور و ابن المنذر لما روى البخاري قال : قال عبد الرحمن بن عوف لام حكيم ابنة فارط أ تجعلين أمرك إلي ؟ قالت نعم .قال قد تزوجتك و لانه يملك الايجاب و القبول فجاز ان يتولاهما كما لو زوج أمته عبده الصغير و لانه عقد وجد فيه الايجاب من ولي ثابت الولاية و القبول من زوج هو أهل للقبول فصح كما لو وجدا من رجلين .و قد روي عن النبي صلى الله عليه و سلم أنه أعتق صفية و جعل عتقها صداقها .فان قيل قد روي أن النبي صلى الله عليه و سلم قال ( كل نكاح لم يحضره أربعة فهو سفاح : زوج و ولي و شاهدان ) قلنا هذا لا نعلم صحته و ان صح فهو مخصوص بمن زوج أمته عبده الصغير فيخص منه محل النزاع أيضا ، و هل يفتقر إلى ذكر الايجاب و القبول أم يكتفى بمجرد الايجاب ؟ فيه وجهان ( أحدهما ) يحتاج أن يقول زوجت نفسي فلانة و قبلت هذا النكاح لان ما يفتقر إلى الايجاب يفتقر إلى القبول كسائر العقود ( و الثاني ) يكفيه أن يقول زوجت نفسي فلانة أو تزوجت فلانة و هو قول مالك و أبي حنيفة لحديث عبد الرحمن بن عوف و لان إيجابه يتضمن القبول فأشبه إذا تقدم الاستدعاء و لهذا قلنا إذا قال لامته قد أعتقنك و جعلت عنقك صداقك ينعقد النكاح بمجرد هذا القول [ و الرواية الثانية ] لا يجوز أن يتولى طرفي العقد و لكن يوكل رجلا يزوجه إياها باذنها .قال أحمد رحمه الله في رواية ابن منصور لا يزوج نفسه حتى يولي رجلا على حديث المغيرة بن شعبة و هو ما روى أبو داود باسناده عن عبد الملك بن عمير أن المغيرة بن شعبة أمر رجلا زوجه إمرأة المغيرة أولى بها منه و لانه عقدإذن المرأة لوليها في تزويجها من غير تعيين
ملكه بالاذن فلم يجز أن يتولى طرفيه كالبيع .و بهذا فارق ما إذا زوج أمته عبده الصغير ، و على هذه الرواية ان و كل من يقبل له العقد و تولى هو الايجاب جاز و قال الشافعي في ابن العم و المولى لا يزوجها الا الحاكم و لا يجوز أن يتولى طرفيه كالبيع و لا أن يوكل من يزوجه لان وكيله بمنزلته و هذا عقد ملكه بالاذن فلا يتولى طرفيه كالبيع و لا يجوز أن يزوجه من هو أبعد منه من الاولياء لانه لا ولاية لهم مع وجوده و لنا ما ذكرناه من فعل الصحابة و لم يظهر خلافه و لان وكيله يجوز أن يلي العقد عليها لغيره فصح أن يليه عليها له إذا كانت تحل له كالأَمام إذا أراد أن يزوج موليته ، و لان هذه إمرأة و لها ولي حاضر عاضل فلم يلها الحاكم كما لو أراد أن يزوجها غيره و مفهوم قوله عليه السلام ( السلطان ولي من لا ولي له ) انه لا ولاية له على هذه ( فصل ) و إذا أذنت له في تزويجها و لم تعين الزوج لم يجز أن يزوجها نفسه لان إطلاق الاذن يقتضي تزويجها غيره و يجوز تزويجها لولده لانه غيره ، فان زوجها لابنه الكبير قبل لنفسه ، و ان زوجها لابنه الصغير ففيه الروايتان في تولي طرفي العقد فان قلنا لا يتولاه فوكل رجلا يزوجها لولده و قبل هو النكاح له افتقر إلى اذنها للوكيل على ما قدمنا من ان الوكيل لا يزوجها إلا باذنها و ان و كل رجلا يقبل لولده النكاح و أوجب هو لم يحتج إلى اذنها لانها قد أذنت له ( فصل ) و إذا زوج أمته عبده الصغير جاز له أن يتولى طرفي العقد لانه مالك ذلك بحكم الملك لا بحكم الاذن في قولهم جميعا ، و ان كان مالكا لاحد طرفي العقد فوكله مالك الطرف الآخر فيهأحكام تزويج الكافر المسلمة والمسلم الكافرة
أو وكله الولي في الايجاب و الزوج في القبول خرج فيه وجهان بناء على الروايتين لانه ملك ذلك بالاذن و ان زوج بنته الكبيرة ( 1 ) عبده الكبير لم يجز ذلك الا برضاها لانه لا يكاد يكافئها فيخرج فيه أيضا وجهان ، و ان زوجه ابنته الصغية لم يجز لانه لا يجوز له تزويجها ممن لا يكافئها و عنه يجوز و سنذكر ذلك ان شاء الله تعالى ( مسألة ) قال ( و لا يزوج كافر مسلمة بحال ، و لا مسلم كافرة إلا أن يكون المسلم سلطانا أو سيد أمة ) أما الكافر فلا ولاية له على مسلمة بحال بإجماع أهل العلم منهم مالك و الشافعي و أبو عبيد و أصحاب الرأي و قال ابن المنذر أجمع على هذا كل من نحفظ عنه من أهل العلم و قال أبو الخطاب في الذمي إذا اسلمت أم ولده هل يلي نكاحها ؟ على وجهين ( أحدهما ) يليه لانها مملوكته فيلي نكاحها كالمسلم و لانه عقد عليها فيليه كإجارتها ( و الثاني ) لا يليه لقول الله تعالى ( و المؤمنون و المؤمنات بعضهم أوليآء بعض ) و لانها مسلمة فلا يلي نكاحها كابنته ، فعلى هذا يزوجها الحاكم و هذا أولى لما ذكرنا من الاجماع و أما المسلم فلا ولاية له على الكافرة في السيد و السلطان و ولي سيد الامة الكافرة و ذلك لقول الله تعالى ( و الذين كفروا بعضهم أوليآء بعض ) و لان مختلفي الدين لا يرث أحدهما الآخر و لا يعقل عنه فلم يل عليه كما لو كان أحدهما رقيقا و أما سيد الامة الكافرة فله تزويجها لكافر لكونها لا تحل للمسلمين و كذلك ولي سيد الامة الكافرة يلي تزويجها لكافرلانها ولاية بالمال فلم يمنعها كون سيد الامة الكافرة مسلما1 - في نسخة الصغيرة
